출판사 서평
사람을 위해 만들어진 법이 사람들이 간절히 원하는 바나 직관에 어긋나게 되는 이유는 무엇일까? 펜실베이니아대학교 로스쿨의 레오 카츠 교수는 우리가 막연히 불편하게만 여기지만 그 이유를 알지 못?하는 법의 부조리한 측면을 제시한다. 변호사를 고용하여 법의 허점을 찾아 탈세 수법을 쓰는 기업들이 수두룩하다. 세금을 줄줄 세게 하는 법의 허점이 존재하는 걸 알면서도 없애지 못하는 이유는 무엇일까? 법적 판결은 유죄 혹은 무죄 식으로 지극히 이분법적인 판결만을 고집한다. 현실 상황은 매우 복잡하게 얽혀 있다는 점을 감안해서 절충적인 판결을 ...
사람을 위해 만들어진 법이 사람들이 간절히 원하는 바나 직관에 어긋나게 되는 이유는 무엇일까? 펜실베이니아대학교 로스쿨의 레오 카츠 교수는 우리가 막연히 불편하게만 여기지만 그 이유를 알지 못하는 법의 부조리한 측면을 제시한다. 변호사를 고용하여 법의 허점을 찾아 탈세 수법을 쓰는 기업들이 수두룩하다. 세금을 줄줄 세게 하는 법의 허점이 존재하는 걸 알면서도 없애지 못하는 이유는 무엇일까? 법적 판결은 유죄 혹은 무죄 식으로 지극히 이분법적인 판결만을 고집한다. 현실 상황은 매우 복잡하게 얽혀 있다는 점을 감안해서 절충적인 판결을 내릴 수는 없을까? 법은 왜 좀도둑질처럼 사소한 행위는 처벌하면서, 물에 빠진 사람을 구조하지 않은 수영선수 같은 반인륜적인 행위는 처벌하지 않을까? 법은 왜 성매매나 대리모 계약처럼 양측이 모두 만족하고 그 누구에게도 피해가 없는 거래를 금지할까? 카츠는 이러한 법의 모순들이 집단의사 결정 과정에서 일어나는 ‘논리적 문제’에서 비롯된다고 주장한다. 그리고 투표제도의 모순을 연구하는 ‘사회선택이론’을 비롯하여 철학, 통계학, 정치학, 심리학 등 다양한 영역을 넘나들며 법의 부조리 뒤에 숨은 문제들을 풀어낸다.
이 책은 사회선택이론을 동원해서 언뜻 보기에 불합리해 보이는 법의 모습을 정밀하게 분석해내고 있다. 로스쿨에 다니고 있거나 입학을 희망하여 논리적인 사고를 경험하고 싶은 독자들에게 반드시 권하고 싶은 책이다. -금태섭(변호사)
사람들이 별 반성 없이 습관적으로 받아들였던 법과 규범에 대해 문제를 제기하고 거기에 대한 해결책을 독창적이고 의욕적인 방식으로 제시한다.
- 최훈(강원대학교 철학 교수, 《변호사 논증법》 저자)
레오 카츠는 법학, 경제학, 철학 분야의 경계를 넘나들며 창의적이고 독창적인 사고를 펼친다. 새로운 아이디어를 찾는 사람이라면 분명 이 책에 흥미를 느낄 것이다.
- 타일러 코웬(조지메이슨대학교 경제학과 교수, 《경제학 패러독스》 저자)
레오 카츠는 까다로운 문제를 탐구하는 데 뛰어나다. 그는 우리에게 수수께끼를 던지고 다양한 각도에서 검토하며 우리가 수수께끼뿐 아니라 주변 세계에 무지하다는 사실을 깨닫게 해준다.
- 솔 레브모어(시카고대학교 로스쿨 교수)
레오 카츠는 복잡하게 얽혀 있는 법적 난제들의 논리적 실타래를 이해하기 쉬운 사례와 유머를 섞어 가며 명료하게 풀어내고 있다. 그가 제시하는 논증과 사례들은 이 책의 높은 완성도를 증명한다. - 《월스트리트 저널》
우리의 삶의 질을 높이기 위해 제정한 법이 왜 우리의 도덕과 상식을 배반할까?
법학 문제의 권위자, 레오 카츠 교수가 명쾌하게 풀어낸 법의 수수께끼!
“해외 의학 전문 사이트 '메디컬트랜스크립션'이 최근 암시장 장기 매매가를 공개했다. 가장 높은 가격으로 표시된 부위였던 신장은 26만2천달러(약 2억9천560만원)였으며, 그 다음으로는 약 1억7천만원 상당으로 알려진 간(15만7천달러)이 꼽혔다. …… ‘왜 장기 매매 암시장이 존재하는가’라는 질문에 이 사이트는 ‘현재 미국에서만 약 11만3천100여명이 장기이식을 기다리고 있다’며 ‘지난해 장기 기증 1만4천144건, 매일 장기기증을 기다리며 죽어가는 사람들이 18명’이라고 밝혔다.”
- 2012년 5월 2일자 노컷뉴스 중에서
신장을 기증받지 못해 죽는 사람이 미국 내에서도 매일 십수 명이 넘는가 하면, 중국 항주의 어느 신장 밀매 거래자들을 위한 합숙소에는 빚을 갚고 생활고를 개선하기 위해 자신의 신장을 팔려고 대기하는 사람들로 북적인다. 신장을 필요로 하는 사람에겐 생명이 걸린 일이고, 자발적으로 신장을 파는 사람에겐 건강에 별다른 지장이 없고 금전적 이득을 얻어 생활을 개선할 수 있는데 법은 왜 이런 거래를 금지할까? 단순히 인간의 상품화나 도덕적 문제를 들어 매일 십수 명의 생명을 구할 수 있는 거래를 법이 부정할 수 있을까? 사람을 위해 만들어진 법이 사람들이 간절히 원하는 바나 직관에 어긋나게 되는 이유는 무엇일까?
《법은 왜 부조리한가》의 저자인 펜실베이니아대학교 로스쿨 레오 카츠 교수는 이처럼 우리가 별다른 의문 없이 받아들이고 있거나, 막연히 불편하게만 여겼던 법의 부조리한 측면을 제시한다. 변호사를 고용하고 법의 허점을 찾아 탈세 수법을 쓰는 개인과 기업들은 무수히 많다. 그러나 세금을 줄줄 세게 만드는 법의 허점이 존재하는 것을 알면서도 이를 없애지 못하는 이유는 무엇일까? 법의 허점을 이용하는 변호사들은 비난받아야 할 대상인가? 법적 판결은 유죄 혹은 무죄, 유책 아니면 무책 식으로 지극히 이분법적인 판결만을 고집한다. 현실 상황은 매우 복잡하게 얽혀 있다는 점을 감안해서, 양극단의 중간 선상에 있는 판결, 예컨대 60퍼센트 정도의 유죄, 원래 유죄 형량의 60퍼센트 정도만 선고하는 중도적 판결을 내릴 수는 없을까? 왜 법은 좀도둑질처럼 사소해 보이는 행위는 처벌하면서, 물에 빠진 사람을 구조하지 않은 수영선수 같은 반인륜적인 행위는 처벌하지 않을까? 법은 왜 우리의 도덕적 정서에 비례하여 판결을 내리지 않고 우리의 직관보다 과소 처벌하거나 과대 처벌하는 것일까?
대부분의 사람들은 이러한 문제에 대해 감정적인 불편함만을 느낄 뿐 그 이유를 알지 못한다. 특히 우리의 도덕적 정서에 비추어 매우 악랄해 보이는 범죄가 기대보다 훨씬 더 약소한 처벌 판결을 받으면 사람들은 분노하며 이러한 문제의 원인이 모두 사법과 입법의 제도적 문제 혹은 정의가 지켜지지 못하는 사회적 문제로 그 원인을 소급하곤 한다. 더욱 안타까운 것은 대중들이 기대하는 법의 모습과 현행 법제도의 사이에 생긴 간극 혹은 법의 근본적인 모순에 대해 판사, 변호사, 입법제정자 같은 법조인도 속 시원하게 해명해주지 못한다는 사실이다.
레오 카츠 교수는 이러한 법적인 난제들과 모순에 대해 오랫동안 연구해온 법학자이다. 그는 에서 “법의 철학적 측면을 환상적으로 다루었다”는 호평을 받은 바 있는 전작 《나쁜 행위와 죄의식Bad Acts and Guity Minds》에 이어, 신작 《법은 왜 부조리한가》에서 법의 모순과 부조리 문제에 대해 좀 더 근원적이고 통찰력 있는 해답을 내놓는다. 그는 우리의 예상과는 달리 법의 모순과 부조리함이 근본적으로 한 가지 원인에서 귀결된다고 이야기한다. 그것은 경제적인 것도 철학적인 것도 정치적인 것도 심리적인 것도 아닌 지극히 ‘논리적인’ 원인에서 비롯된다는 것이다. 그리고 우리가 예상치 못한 대상에 법의 문제를 비유하며 논지를 펼친다. 바로 ‘투표제의 모순’은 ‘법의 모순’과 그 본질이 같고, 투표제의 모순을 파헤치면 법의 모순이 보인다는 것이다. 그래서 그는 투표제의 모순과 문제점을 연구한 사회선택이론에 비추어 법의 모순을 파헤쳐 간다. 그리고 자칫 어렵고 생소해 보일 수 있는 이러한 주장을 여러 가지 법적 사례를 비롯하여 철학, 경제학, 통계학, 심리학 등 다양한 영역의 연구들을 들어 쉽고 다채롭게 풀어

애로가 제시한 답변은 아마도 20세기 사회과학 분야에서 가장 놀라운 발견일 것이다. 그의 답변은 결함이 없는 투표제는 불가능하다는 것이다. 민주적 투표 제도와 거리가 먼 체제, 즉 한 사람의 선호만 반영하면 되기 때문에 애로가 요구한 조건을 모두 만족시킬 것으로 보이는 독재 체제에서도 이 모두를 만족시키지 못했다. 애로의 불가능성 정리는 보통 알려진 대로 투표의 역설들 가운데 가장 중요한 역설이다. …… 애로의 발견에 이어 유사하면서도 놀라운 사실들이 추가로 밝혀졌다. 투표 방식에 따라 터무니없이 다른 결과가 나올 수 있다는 사실도 그중 하나다. 이로 인해 어떤 사회가 바람직한 ‘집단 의사’를 바탕으로 결정내린다고 논리적으로 주장하기가 불가능해졌다. 물론 이는 정치철학자들이 오랜 세월 믿어 온 바를 정면으로 반박하는 것이다. 이어서 인도의 경제학자 아마티아 센은 민중의 권리를 존중하고자 만든 투표제 가운데 그 어느 것도 만장일치하는 민중의 바람을 항상 존중하는 결과를 가져오진 못한다는 사실을 지적했다. 최근 미국의 경제학자 그라시엘라 치칠니스키는 모든 투표제가 기이하게도 불연속적일 수밖에 없다는 사실을 발견했다. 19~20쪽

애로의 정리에서 가장 중요한 통찰력은 집단 선택으로는 우리가 부여하고 싶은 공정성과 합리성이라는 기본 요건을 충족할 수 없다는 놀라운 사실이다. 하지만 현재 여기서 논의 중인 내용과 가장 관련 있는 부분은 ‘투표 조작’과 관련해 애로의 정리가 암시하는 내용이다. 사실상 모든 투표제는 전략적으로 이용될 가능성이 농후하다는 것이다. 그 어떤 합리적 투표제든 간에 무관한 대안으로부터의 독립성을 충족시킬 수 없다는 것에서 쉽게 짐작할 수 있는 사실이 하나 있다. 바로 무관한 대안에 대한 정보를 누설해 나머지 대안들의 상대적 순위에 영향을 미쳐 전략적으로 선거 결과를 조정할 가능성이 있다는 것이다. 이것뿐만이 아니다. 흔히 ‘애로의 불가능성정리들Arrow impossibility theorems’로 통칭되는 여러 가지 이론에서 발견된 수많은 전략이 있다. …… 투표를 전략적으로 이용하는 방법은 이 외에도 무척 많이 있고, 이들 전략은 거의 모든 투표 방식을 무력하게 만든다. 151~152쪽

필자는 법 조항의 속성이 다기준이고, 사실상 모든 법 조항이 그렇다는 점에서 이런 허점들은 우리가 살펴본 사례뿐 아니라 모든 법이 안고 있는 문제임을 주장하려는 것이다. 특정한 허점을 없애고자 법 조항을 바꾸면 다른 허점들이 생겨날 것이다. 이는 다기준 의사결정이 무관한 대안들에 영향을 받기 때문에 발생하는 현상이다. 171~172쪽

변호사가 사실 관계를 묘사할 때 준거 틀을 바꾸는 것처럼 보이는 것은 비합리성을 유도하기보다는 새로운 대안을 제시해 이전과는 다른 관점으로 사건을 보게 하려는 것이다. 이는 법의 허점을 이용하는 행위와 크게 다르지 않다. 다만 허점을 이용할 때는 정당방위 변론에서의 피하기 대안처럼 어떤 대안을 실제로 첨가하거나 제거하는 것이고, 변호사의 설득 과정에서는 다른 관점을 ‘고려해 보도록’ 가상의 대안을 제시할 뿐이다. 177~178쪽

히틀러는 악명 높은 안락사법을 제정해 정신박약 장애인과 정신이상자를 포함해 모든 지체부자유자를 강제로 안락사시켰다. 이 법안이 통과되자 관련 기관에서 근무하던 의사들 중 일부는 사임을 했고, 일부는 마지못해 법을 준수했다. 열성적으로 이를 준수한 의사들도 있었다. 이런 계획이 집행되는 것을 훼방하려고 병원에 남기로 결심한 의사들도 있었다. 이들은 가족들이 요양원에서 환자를 데려가도록 적극 권하거나 환자가 안락사법에 해당되지 않도록 재분류하는 등 여러 가지 노력을 기울였다. 물론 그 와중에 어쩔 수 없이 강제 안락사 조치에도 가담했다. 이후 전범 재판에 회부된 의사들은 긴급피난의 항변을 들어 무죄를 주장했다. 안락사시킨 사람보다 살려 낸 사람이 더 많다는 것이다. 하지만 법원은 긴급피난의 항변을 인정하지 않았다. …… 사임한 의사들은 남부끄러운 행위를 피할 수 있었지만 동시에 그곳에 남아 있어야만 수행할 수 있었던 인명구조의 기회를 회피했다. 누가 더 좋은 의사고, 누가 더 나쁜 의사일까? 190~191쪽

사람을 죽인 행위가 살인죄로 판결 나려면 살인범이 그가 사람을 죽였다는 생각을 하고 있어야 한다. 여기서 살인이 고의적 살인인지 우발적 살인인지는 중요하지 않다. 어느 쪽이 되었든 피해자가 사람이라는 살인범의 믿음이 요구된다. 피고인이 사람을 죽였다고 생각하는지 여부가 쟁점이 된 어려운 사건들이 실제로 있었다. 이 사건들 중 가장 흥미로운 사건은 수단 원주민들이 이웃 부족을 마녀나 귀신이라 여기고 살해한 사건이다. 법정에서 귀신을 죽였다고 믿는 사람은 동물을 죽였다고 생각하는 사람과 같기 때문에, 고의적으로 사람을 죽였다고 볼 수 없다는 판결을 내렸다. 하지만 마녀를 죽였다고 생각하는 사람은 다르다. 범죄자의 믿음에 따르면 귀신은 사람의 형상을 지닌 초자연적 존재이지만, 마녀는 초자연적 힘을 지닌 사람이다. 이렇듯 아주 비슷한 형태의 미신 사이에 단절을 만들어 내 둘 사이를 분명하게 구분하는 것에 사람들은 대부분 어이없다는 반응을 보일 것이다. 하지만 지금까지의 논의에서 살펴본 간단한 사례들은 법정이 귀신 살해범과 마녀 살해범을 이분법적으로 구분하는 것을 지지해 준다. 232~233쪽

형법은 사람들이 충분히 비난할 만한 행위에 대해서도 법적 책임을 묻지 않는 경향이 있다. 모든 형법의 기본적인 원칙, 즉 어떤 사람이 처벌받기 전에 실제로 범죄 ‘행위’를 저질렀어야 한다는 요건을 생각해 보자. 단순히 악한 생각을 품는 것은 범죄가 되지 않는다. 가령, 어떤 사람이 자기 마음에 들지 않는다고 오래전부터 무고한 사람을 처단할 방도를 궁리했다고 가정해 보자. 우리는 그런 사람을 쉽게 비난하면서도 처벌할 생각은 품지 않는다. 그의 행동이 단순히 악행이지 범죄는 아니기 때문이다. 이번에는 조금만 노력하면 사람을 살릴 수 있는데도 그냥 죽게 내버려 둔 사람을 생각해 보자. 이 경우, 죽어 가는 사람을 구조하지 않았더라도 법적 책임을 물을 수 없다. 우리는 대체로 나쁜 사마리아인을 쉽게 비난하면서도, 그런 사람을 처벌하자는 데는 좀처럼 동의하지 않는다. 그것이 악행이지 범죄는 아니라고 생각하기 때문이다. 주의 깊게 보면 알겠지만, 형사법의 거의 모든 조항은 우리가 거리낌 없이 처벌하고 싶은 행위와 거리낌 없이 비난하는 행위 사이의 불일치를 드러낸다. 272~273쪽

목차
이 책에 쏟아진 찬사
들어가며
간단히 살펴보는 투표의 역설 │ 법학에 적용된 애로의 정리 │ 이 책을 집필한 목적 │ 덧붙이는 말
제1부 법은 왜 상생 거래를 거부하는가
제1장 이유는 잘 모르지만 우리?가 승낙할 수 없는 행위
왜 자발적 고문을 금지하는가 │ 왜 대부분의 약속에는 그 약속을 그대로 이행하라는 구속력이 없는가 │ 왜 우리는 온실가스 배출권 거래제를 불편하게 여기는가 │ 왜 소유권을 변칙적으로 행사하는 것을 금지하는가 │ 왜 우리는 사람들에게 더 많은 위험을 감수하도록 허용하지 않는가 │왜 어떤 것은 팔 수 없고 오직 줄 수만 있는가
제2장 응급실 의사 이야기
응급 순위 순환론 │ 순환론에서 벗어나기 위한 요소 재구성 │ 요구 VS 욕구 │ 승낙이 무효가 되는 명백한 이유 하나
제3장 응급 순위 순환론과 닮은 문제들
탄소 배출권 거래제 │ 위험 감수 │ 섹스, 혈액, 장기 │ 자발적 고문 │ 변칙적인 소유권 행사 │ 특정이행, 자발적 노예, 장기 추첨, 가혹한 처벌 │ 베아의 승낙을 얻는 경우 │ 상생론을 뺀 순환론 │ 결론
제4장 사회선택이론과 응급 순위 순환론
문제의 핵심: 센의 역설 │ 센에 대한 비판이 잘못된 이유 │ 사회선택이론의 또 다른 연계점: 캐플로와 샤블의 불공정성 정리 │ 불공정성 정리의 함의에 대한 논란 │ 결론
제2부 법은 왜 허점투성이인가
제5장 너무나 매혹적인 오답
앞줄과 뒷줄 원칙 │ 법의 허점을 이용하는 전형적 사례들 │ 특수한 법의 허점: 법조계에 만연한 고의적 반칙 │ 법정이 허점들에 대처하는 방법과 그 방법이 효과가 없는 이유 │ 법정의 접근 방식에 숨어 있는 근원적 논리: 불일치 이론 │ 불일치의 근본적 원인 │ 결론
제6장 불일치 이론이 지닌 문제는 무엇인가
첫 번째 반증: 율법 회피 │ 두 번째 반증: 독재자의 명령을 우회하기 │ 세 번째 반증: 양심의 가책 회피하기 │ 결론
제7장 사회선택이론과의 유사성
다수결 원칙과 킬러 수정안 │ 투표제의 허점 해결책: 보르다, 콩도르세, 애로의 발견 │ 불일치 이론을 반증하는 투표 조작 │ 결론
제8장 사회선택이론과의 동일성
투표 조작은 법의 허점 이용하는 사례인가 │ 우리 직관에 상충되는 생각 │ 허점과 설득력 │ 허점과 불공정성 정리 │ 결론
제9장 고의적 반칙
법에 존재하는 다양한 고의적 반칙 행위 │ 역선호 투표 유추 │ 법적으로 보는 비단조성 │ 결론
제3부 법은 왜 그렇게 이분법적인가
제10장 법의 완고함
시리우스 별에서 온 사람 │ 이분법적 논리에 대한 해명과 해결 │ 첫 번째 급진적 제안: 계약 연속성 모델 │ 두 번째 급진적 제안: 선의의 구매자 연속성 모델 │ 세 번째 급진적 제안: 형법 변론 연속성 모델 │ 네 번째 급진적 제안: 그 외의 법 연속성 모델 │ 다섯 번째 급진적 제안: ‘인격 동일성’ 등 다른 학문에서의 연속성 모델 │ 반대 의견: 증거 불충분 │ 반대 의견: 색상의 인지 │ 결론
제11장 삶과 죽음의 경계 구분하기
피하기 어려운 이분법적 판결 │ 죽음을 과정이 아닌 사건으로 다루는 이유 │ 이 주장을 일반화할 수 있을까 - 낙태, 마녀 사냥의 경우 │ 승낙이 정도의 문제가 아닌 이유 │부분적 변론이 이분법적 성질을 해결하지 못하는 이유 │ 왜 공정성은 이분법적 결과를 줄이지 못 하는가 │ 이분법적 논리를 취하고 합리성을 버리다 │ 더미의 역설이 지닌 의미와의 연계성 │사회선택이론과의 연결: 치칠니스키의 정리 │ 결론
제4부 우리는 왜 악행을 모두 처벌하지 않는가
제12장 과소범죄화 문제
악행 VS 범죄 │ 만족스럽지 못한 답변 │ 부분적 과소범죄화: 상대적 유죄의 문제 │부분적 과소범죄화: 죄의 경감 문제 │ 결론
제13장 다기준 평가와 과소범죄화 문제
범죄의 상대적 비교 문제에 대한 두 번째 고찰 │ 죄의 경감 문제에 대한 두 번째 고찰 │ 비범죄 악행에 대한 두 번째 고찰 │ 사회선택이론과의 연결: 세 가지 흥미로운 유추 │ 결론
마지막 정리
감사의 글
주석
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