목차
제1부 생명과 신체
제2부 프라이버시
제3부 표현
제4부 성표현과 성매매
제5부 집단적 표현
참고문헌

제2판에 부쳐

제1판 발간 후 반년도 되지 않았는데 제2판을 발간하게 되었다. 전문법학서적에서는 의외의 일이다. 제1판에 보내준 법학계와 법조계의 관심과 성원에 감사드린다. 그리고 졸저에 대하여 서평을 써주신 서울대 이용식 교수님, 한양대 박찬운 교수님, 연세대 한상훈 교수님, 숙명여대 홍성수 교수님, 전주대 권창국 교수님, 그리고 김선수 변호사님께 깊은 감사 인사를 올린다.
저자의 주장과 논리는 오류에서 자유롭지 않을 것이다. 저자는 일찍이 존 스튜어트 밀이 󰡔자유론󰡕에서 갈파한 명제―“진리란, 스스로 생각하는 고통을 감내하지 않고 오로지 자신의 의견을 고수하는 사람들의 진실한 의견에 의해서가 아니라, 적절한 공부와 준비를 하면서 스스로 생각하는 사람들의 오류에 의해 더 많은 것을 얻게 된다.”―를 믿으며, 계속 공부· 준비·생각할 뿐이다. 제2판을 준비하는 과정에서 망외(望外)의 소식을 듣고 축하를 받았다. <신동아>(2015.4.)와 <법률신문>(2015.4.2.)이 ‘한국연구재단’의 통계를 분석하여 저자의 학술논문 총피인용 횟수가 전국 법학교수 중 1위임을 보도한 것이다. 저서가 빠진 이 통계만으로 학자들의 업적을 온전히 평가할 수는 없지만, 면피는 했다고 생각하며 향후 더욱 정진하겠다고 다짐한다. -- 제2판을 준비하며 오탈자를 고치고 정보를 추가하고 문장을 다듬었다. 그리고 제1판 출간 후 발표한 두 개의 논문―“정치권력자 대상 풍자·조롱행위의 과잉범죄화 비판”, “공직선거법상 ‘사실적시 후보자비방죄’에 대한 비판적 소론(小論)”―을 제3부에 추가하였다. 제2판을 준비하는 동안 헌법재판소의 간통죄 위헌결정이 있었다. 만시지탄이나 다행한 일이다. 법 개폐나 판결을 통하여 형법의 과잉윤리화 현상, 형법을 사용하는 표현의 자유 억압 등이 사라져 이 책이 더 이상 소용없게 되기를 바라마지 않는다. 마지막으로 제2판 작업에서 꼼꼼한 교정·교열을 해준 박영사 편집부 배우리 씨에게 감사를 표한다.

2015년 5월, 저자 책머리에 부쳐



“의심스러울 때는 자유를 위하여”
1987년 대학원에서 형법을 전공으로 삼고 공부를 시작한 이후 저자가 일관되게 유지했던 관점은 형법의 입법․해석․적용에서 발생하는 과잉도덕화․과잉범죄화․과잉형벌화에 대한 반대, 형법의 겸억성(謙抑性)․보충성․ 최후수단성에 대한 지지이다. 이러한 관점은 일찍이 ‘유럽의회’(Council of Europe)의 1980년 보고서에서 정식화되었고, 국내에서는 임웅 교수님의 󰡔비범죄화의 이론󰡕(법문사, 1999) 등에서 제시된 바 있다.
-- 저자는 형법을 통하여 특정 도덕이나 사상을 강요하거나 표현의 자유를 비롯한 헌법적 기본권을 제약․억압하는 것에 반대한다. 인간의 본성과 사회의 변화를 무시․외면한 채 과잉도덕화된 형법은 그 자체로 억압이다. 형법이 백화제방(百花齊放), 백가쟁명(百家爭鳴), 훤훤효효(喧喧囂囂)를 막는 도구로 작동한다면 민주주의는 고사한다. 또한 저자는 범죄 예방과 범죄인에 대한 응보라는 이유로 형벌을 앞세우거나 극단의 형벌을 동원하는 것에 반대한다. 형벌만능주의, 중형․엄벌주의는 시민사회의 자율적 통제능력의 성장을 가로 막는다. 요컨대, 형법은 칼이다. 이 칼은 의사의 메스처럼 조심스럽고 섬세하게 사용되어야지 망나니의 칼처럼 휘둘러져서는 안 된다. 칼은 ‘사회적 유해성’이 명백․현존한 행위에 대하여 다른 제재수단이 없는 경우에만 가해져야 한다. 설사 ‘국민정서법’과 충돌한다고 하더라도 말이다. 이 책을 관통하는 또 다른 관점은 ‘헌법적 형법’(constitutional criminal law) 사상이다. ‘헌법적 형사소송’(constitutional criminal procedure)에 대한 저자의 입장은 󰡔위법수집증거배제법칙󰡕(박영사, 2005)을 통하여 밝힌 바 있다. 형사법 곳곳에 헌법정신이 속속들이 관철되어야 한다는 것이 저자의 확고한 생각이다. 헌법정신은 전시 등 긴박한 국가위기가 아닌 평상시에는 ‘질서’ 보다 ‘자유’와 ‘행복’을 중시한다. 그리고 “의심스러울 때는 자유를 위하여”(in dubio pro libertate)를 지향하며 형법의 개입을 억지한다. 진정한 헌법정신은 한국 헌법재판소 다수의견이나 헌법학계 다수설의 입장으로 고착되는 고정적․일국적 정신이 아니라, 국내법의 전향적 변화를 요청하는 국제인권법(international human rights law)까지 포괄하려는 역동적․ 세계적 정신이다.

이상과 같은 저자의 사상은 ‘절제(節制)의 형법학’, ‘겸억(謙抑)의 형법학’이라는 개념으로 요약될 수 있다. 이는 필연적으로 실정 형법과 판례에 대한 비판으로 나아간다. 저자의 이러한 입장에 대하여 형법을 약화시키는 것 아니냐는 비판이 예상된다. 그러나 저자는 한국의 형법 현실에서 형법의 오남용이 심각하다고 판단한다. 이 점에서 저자의 작업은 새로이 균형을 맞추기 위함이다. 법학은 가치중립적 학문이 아니라 가치지향적 학문이다. ‘중용’(中庸, golden mean)은 가치판단을 배제한 채 대립하는 양측으로부터 기계적․산술적 중간을 선택하는 것이 아니다. ‘중용’의 ‘중’은 ‘가운데’가 아니라 ‘정확함’을 뜻한다. 물론 저자가 ‘정확함’을 독점할 수 없다. 신영복 선생의 비유를 빌자면, 저자는 “방향을 잡기 위해 끊임없이 흔들리는 지남철”일 뿐이다.

이 책은 이러한 관점에서 여러 형법 주제를 분석한 졸고 중 25편을 뽑아 보완․재구성한 것이다. 다루고 있는 주제 모두는 학술적 차원에서 논쟁적일 뿐만 아니라 정치적․사회적 차원에서도 화염성(火焰性)이 강한 주제들이다. 학문적 비판 외에 반(反)지성․반학문적 공격도 예상된다. 피할 수 없다. <신곡>(神曲)에서 베르길리우스가 단테에게 준 조언, “남들이 뭐라 해도 넌 너의 길을 가라”(tu vai oltre, continua la tua strada)를 되뇌며 정진할 뿐이다. 논문 발표 후 나온 주요 판례와 다른 학자들의 논문을 반영하였고, 저자의 논리를 정밀하고 풍부하게 다듬었다. 논지(論旨)가 변경된 곳은 거의 없지만, 변경한 부분은 각주에서 표시하였다. 이 책에서 빠진 주제로는 양심적 병역거부 범죄화 및 국가보안법에 대한 비판이 있는데, 이는 졸저, 󰡔양심과 사상의 자유를 위하여󰡕(개정판: 책세상, 2007)에 포함되어 있다.

근래 몇 년간 학자로서 현실 정치에 깊이 개입했다. 좋은 법이 가능하려면 좋은 정치가 필요하다고 생각하기 때문이었다. 학문의 영역과 달리 정치의 영역은 반대파는 무조건 ‘적’으로 규정하고 칼날을 들어대는 곳임을 새삼 느꼈다. 온갖 저급․저열한 흑색선전, 허위중상, 무고에 시달리기도 했지만, 저자의 작은 참여로 과잉우경화된 정치지형(地形)이 조금이라도 ‘정상화’되는 쪽으로 변화했다면 그것으로 위로를 얻을 것이다. 정치참여 과정에서도 학문을 놓지는 않았지만 집중도는 떨어졌다. 향후 공부와 연구로 보충하고자 한다. 당장 󰡔위법수집증거배제법칙󰡕(박영사, 2005) 전면개정판 작업에 착수할 것이다. 또한 당호(堂號)처럼 작은 것을 소중히 여기고 밝히는 노력을 계속할 것이다.

마지막으로 이 책의 집필은 서울대학교 법학연구소의 지원을 받아 이루어졌음을 밝힌다. 졸저를 ‘서울법대 법학총서’에 넣어주신 윤진수 전 소장님과 송석윤 현 소장님께 감사한다. 그리고 각주와 참고문헌 정리 작업을 맡아준 대학원 박사과정 고요석 군에게 감사한다.

2014년 11월, 관악산 구미당(求微堂)에서 저자

이 책의 기초가 된 저자의 논문은 다음과 같다.
1-1. “사형폐지 소론”, 한국형사정책학회, 󰡔형사정책󰡕 제20권 제1호(2008)
1-2. “Death Penalty in Korea: From Unofficial Moratorium to Abolition?”, Asian Journal of Comparative Law Vol. 3, Issue 1 (2008)
2-1. “존속살해죄의 전제와 근거에 대한 재검토”, 한국형사법학회, 󰡔형사법연 구󰡕 제16호 특별호(2001)
2-2. “Aggravated Punishment on the Homicide of Lineal Ascendants in the Korean Penal Code: Maintain Filial Piety by Criminal Law?”, Journal of Korean Law, Vol. 3, Issue 1 (2003)
3. “낙태 비범죄화론”, 서울대학교 법학연구소, 󰡔서울대학교 법학󰡕 제54권 제3호(2013)
4-1. “교사의 체벌과 정당행위”, 서울대학교 법학연구소, 󰡔서울대학교 법학󰡕 제48권 제4호(2007.12)
4-2. “학생인권조례 이후 학교체벌의 허용 여부와 범위”, 서울대학교 법학연구소, 󰡔서울대학교 법학󰡕 제54권 제1호(2013.3)
5-1. “‘비범죄화’ 관점에 선 간통죄 소추조건의 축소해석”, 한국형사법학회, 󰡔형사법연구󰡕 제26권 제1호(2014)
5-2. “The Crime of Adultery in Korea: Inadequate Means for Maintaining Morality and Protecting Women”, Journal of Korean Law, Vol. 2, Issue 1 (2002)
6. “혼인빙자간음죄 위헌론 소고”, 한국형사법학회, 󰡔형사법연구󰡕 제21권 제3호(2009 가을)
7. “군형법 제92조의5 ‘계간 그 밖의 추행죄’ 비판”, 한국형사법학회, 󰡔형사법연구󰡕 제23권 제3호(2011 겨울)
8. “정치권력자 대상 풍자·조롱행위의 과잉범죄화 비판”, 한국형사법학회, 󰡔형사법연구󰡕 제27권 제1호(2015)
9. “사실적시 명예훼손죄 및 모욕죄의 재구성”, 한국형사정책학회, 󰡔형사정책󰡕제25권 제3호(2013.12)
10. “공직선거법상 ‘사실적시 후보자비방죄’에 대한 비판적 소론(小論)”, 한국비교형사법학회, 󰡔비교형사법연구󰡕 제17권 제1호(2015)
11. “일부 허위가 포함된 공적 인물 비판의 법적 책임”, 서울대학교 법학연구소, 󰡔서울대학교 법학󰡕 제53권 제3호(2012.9)
12-1. “불법도청에 관여하지 않은 언론의 도청결과물 보도의 위법성조각”, 법조협회, 󰡔법조󰡕 제627호(2008.12)
12-2. “‘삼성 X파일’ 보도 및 공개사건 판결 비판”, 한국형사법학회, 󰡔형사법연구󰡕 제24권 제1호(2012 봄)
13-1. “1991년 개정 국가보안법상 이적성 판단기준의 변화와 그 함의”, 서울대학교 법학연구소, 󰡔서울대학교 법학󰡕 제52권 제3호(2011.10)
13-2. “Tension between the National Security Law and Constitutionalism in South Korea: Security for What?”, Boston University International Law Journal, Vol. 15, Issue 1 (1997)
14-1. “음란물 또는 포르노그래피 소고”, 서울대학교 법학연구소, 󰡔서울대학교 법학󰡕 제44권 제4호(2003.12)
14-2. “시각적 성 표현물 및 표현행위의 음란성 판정 기준 비판”, 민주주의법학연구회, 󰡔민주법학󰡕 제51호(2013.3)
15. “공연음란죄의 내포와 외연”, 형사판례연구회, 󰡔형사판례연구󰡕 제10호(2002.6)
16. “성매매에 대한 시각과 법적 대책”, 한국형사정책학회, 󰡔형사정책󰡕 제15권 제2호(2003.12)
17. “초․중․고등학교 교원의 정치활동의 범죄화 비판”, 한국형사정책학회, 󰡔형사정책󰡕 제24권 2호(2012.8)
18. “쟁의행위에 대한 업무방해죄 적용 비판”, 한국비교형사법학회, 󰡔비교형사법연구󰡕 제12권 제1호(2010.7)
19. “소비자불매운동의 법적 지위와 형사처벌의 당부”, 한국형사법학회, 󰡔형사법연구󰡕 제23권 제3호(2011 가을)
20. “2008년 ‘국가경쟁력강화위원회’의 “집회․시위 선진화방안”과 제18대 국회에 제출된 집회․시위 규제법안 비판”, 한인섭 편, 󰡔2008-2009 한국과 표현의 자유󰡕(경인문화사, 2009)