제 4판 서　문

형법총론 제 3판이 출간된 후 여러 차례에 걸쳐 형법이나 형사특별법의 개정이 있었다. 형법총칙 분야에서는 노역장유치 기간을 벌금미납액에 따라 차등화하고, 일정한 경우 형의 시효가 정지되도록 하고, 심신장애자를 심신장애인이라고 변경하고, 미결구금일수는 전부를 형기에 산입하고, 피고인이 외국에서 받은 형집행 기간의 전부 또는 일부를 필요적으로 형기에 산입하고, 500만원 이하의 벌금형에 대한 집행유예제도가 도입되는 등 이전에 비해 많은 개정이 이루어졌다. 판례도 종전의 입장을 변경한 것은 별로 없었지만, 기존에 다루어지지 않았던 문제에 대해 새로이 언급한 판례들이 많이 나왔다.
그 동안 법률이나 판례가 변경될 때마다 관련 부분만을 수정하였지만 시간이 경과함에 따라 전면적으로 수정할 필요가 있게 되었다.
이번 개정판에서는 그 동안의 법률의 개정이나 판례의 변경을 반영하는 것이 주된 목적이지만, 이러한 작업과 함께 독자들의 오해를 불러일으킬 수 있는 표현들을 바로 잡고, 독자들이 좀더 이해하기 쉬운 용어와 표현으로 바꾸려고 노력하였다. 이것은 이 책의 교과서로서의 기능을 강화하기 위한 것이다. 한가지 미안한 것은 다른 학자들의 교과서를 참고문헌으로 인용하는 각주를 모두 삭제하였다는 것이다. 법률과 판례가 변경됨에 따라 다른 학자들의 교과서 역시 자주 개정되고 이에 따라 그것들을 인용할 때에 잘못된 정보를 제공할 위험이 있기 때문이다. 독자들의 너그러운 양해를 바란다.
이 책의 출간을 위해 여러 분들이 수고해 주셨다. 박영사의 안종만 회장님과 조성호 이사님은 개정판을 기획해주셨고, 김선민 부장님과 송병민 과장님은 이 책의 편집과 교정 기타 잡다한 일을 맡아 처리해주셨다. 이 자리를 빌어 감사의 말씀을 드린다. 박영사의 모든 직원분들께도 감사드린다. 이 책이 독자들의 형법공부에 조금이나마 도움이 되기를 바란다.

2018. 1.
저자 오영근

서　　문


법학은 지식의 학문이 아니라 지혜의 학문이다. 형법학도 지혜있는 사람이라야 제대로 할 수 있다. 지혜있는 사람이 되기 위해서는 단순히 지식을 연마하는 것으로 부족하고 전인격적인 노력이 필요하다. 지혜의 첫 단계는 사물을 있는 그대로 보고 말할 수 있는 솔직함이다. 사물을 있는 그대로 보기 위해서는 권력이나 이익 혹은 편견 등에 물들은 색안경을 끼지 말아야 한다.
우리 법학의 문제점 중 하나가 많은 법학도들이 출세의 색안경을 끼고 법학을 공부한다는 것이다. 이 경우 정당한 방법을 통해 필요한 만큼의 노력을 들여 법학을 공부하려고 하기보다는 오직 시험합격을 위한 공부를 하게 된다. 이러한 현상은 개인의 잘못이라기보다는 법학교육이나 국가시험제도의 잘못에 기인한 것이기는 하다. 그러나 이러한 공부방법으로는 시험에 합격하는 것 그 자체가 힘들다. 어떤 시험이건 합격가능성이 가장 높은 공부방법은 정상적으로 공부하는 것이기 때문이다. 설사 요령위주의 공부방법으로 요행으로 합격하였다 하여도 사회의 수요에 부응하는 법률서비스를 제공하지 못하는 기형적 법률전문가가 될 수밖에 없고, 이는 길게 보면 본인에게도 불행한 결과를 초래한다.
다른 한편 종래 우리 형법학의 문제점은 독일형법학의 색안경을 끼고 우리 형법을 바라보았다는 것이다. 최근에는 이러한 문제점을 반성하고 우리의 독자적 형법학을 확립해야 한다는 자각이 생겨나고 있지만, 아직도 우리 형법학에 대한 열등의식과 독일형법학에 대한 사대주의적 자세가 완전히 극복되지는 못하였다.
독일 사대주의 형법학의 첫 번째 문제점은 교과서나 논문들의 내용이 알 수 없는 용어로 쓰여진다는 것이다. 아직도 많은 교과서와 논문들 중에는 내용이 어려워서가 아니라 독일의 용어를 잘못 번역하거나 우리의 언어감각과 동떨어지게 표현하였기 때문에 어려운 것들이 많이 있다. 독일 사대주의 형법학의 두 번째 문제점은 독일형법 규정에 대한 해석론을 우리 형법규정에 대한 해석론으로 그대로 받아들였다는 것이다. 이로 인해 갓쓰고 양복을 입은 것과 같이 어색하거나 우스꽝스러운 해석론도 생겨났다. 이러한 해석론들은 형법공부를 쓸데없이 어렵게 만들고, 더 나아가서는 학생들로 하여금 교과서와 논문보다는 요약서에 의존하여 형법공부를 할 수밖에 없도록 하는 심각한 문제를 발생시켰다.
이 책을 집필하면서 저자의 가장 큰 목표는 형법해석의 기본원칙에 따라 우리 형법규정에 맞는 우리의 형법해석학을 확립하는 것이다. 독일식 용어와 학설에 치우친 독일 사대주의 형법학에서 독립하여, 우리 형법규정에 대해 우리 언어로 해석하고 우리 언어로 표현된 자주적(自主的) 형법학을 확립하는 것이다. 저자가 이 책의 표지색을 자주색(紫朱色)으로 한 것도 우리의 자주적 형법학에 대한 간절한 소망의 표현이다.
이 책의 특징은 다음과 같다.
첫째, 학설이나 법률용어들에 대해 그러한 명칭이 붙은 이유 등을 소개하는 등 가능한 한 독자들이 형법총론의 내용을 이해하기 쉽도록 서술하려고 노력하였다.
둘째, 자주적 형법학을 확립하기 위해서 우리 판례를 충실히 소개하려 하였다. 판례는 형법해석학의 중요한 대상임은 물론이요, 국가시험에서 판례가 다수 출제되기 때문에 독자들로 하여금 국가시험에도 충실히 대비할 수 있게 하기 위함이다. 다만 교과서의 분량이 너무 많아지는 것을 피하기 위해 중복된 판례들은 자세한 내용소개를 생략하였다.
셋째, 통설 판례에 따라 서술하고, 저자의 개인적 견해나 그 밖에 생각해 봐야 할 문제점들은 작은 글씨로 표기하였다. 작은 글씨로 된 부분은 암기하려 말고 통설 ? 판례의 문제점이나 약점을 생각해 보고, 이를 통해 통설 판례에 대한 이해를 높일 수 있는 방식으로 활용하면 좋을 것이다.
넷째, 어떤 문제에 대한 각 학설들의 내용과 그에 따른 결론을 분명하게 이해할 수 있도록 하기 위해 사례와 그 해결방안을 제시하였다.
이 책을 출간하는 데에 도움을 주신 분들이 많이 계신다. 한양대학교 대학원 박사과정에 재학중인 이승현 법학석사는 참고문헌 인용부분을 일일이 확인하여 주었고 편집과 교정에도 수고를 아끼지 않았다. 한양대학교 석사과정에 재학중인 송주영 법학사는 편집, 색인작성, 교정 등 여러 가지 까다로운 일들을 도맡아 주었다. 사법시험에 합격하여 사법연수원 입소를 앞두고 있는 윤수정 법학석사, 김지연 법학사, 사법연수원에서 법원실무 연수중인 신상록 법학석사는 개인적으로 바쁜 시기임에도 불구하고 충실하게 교정을 봐 주었다. 법무사로서 경원대와 경기대에 출강도 하는 최영승 법학박사도 충실하게 교정을 봐 주었다.
이 책의 편집과 교정을 맡아 주신 박영사 편집부의 노현 차장님, 이 책을 기획하고 출판에 도움을 주신 기획부의 조성호 차장님과 송창섭 선생님께도 깊은 감사의 말씀을 드린다.

2005년 2월
한양대학교 법과대학 연구실에서
저　　자

제 1 장 형법의 기본개념 §1
Ⅰ. 형법의 의의 3
1. 실질적 의미의 형법과 형식적 의미의 형법 3
2. 형법전과 형사특별법 및 행정형법 3
3. 형법의 체계적 지위 4
4. 형법학의 분야 5
Ⅱ. 형사제재의 종류와 형법의 보충성 5
1. 형벌의 종류 5
2. 보안처분의 종류 7
3. 기타의 형사제재 7
4. 형법의 보충성원칙 8
Ⅲ. 형법의 목적 및 기능 9
1. 형법의 목적 9
2. 보호적 목적(기능) 9
3. 인권보장의 목적 11
4. 규범적 목적 11
5. 형법의 순기능과 역기능 11

제 2 장 형법의 역사 §2
Ⅰ. 고대의 형벌제도 12
Ⅱ. 중세의 형벌제도 12
Ⅲ. 근대의 형벌제도 13
1. 고전학파(구파, classical school) 13
2. 근대학파(신파, positive school) 16
Ⅳ. 현대의 범죄 및 형벌관 19
1. 범죄와 형벌의 과학적 탐구 19
2. 인권보장의 강조 19
Ⅴ. 한국형법의 역사 20
1. 고려시대까지의 형법 20
2. 조선시대의 형법 20
3. 일제강점기에서 1953년 형법제정시까지의 형법 21

제 3 장 죄형법정주의 §3
Ⅰ. 죄형법정주의의 의의 및 연혁 25
1. 죄형법정주의의 의의 25
2. 죄형법정주의의 연혁 25
3. 죄형법정주의의 사상적 배경 26
Ⅱ. 죄형법정주의의 현대적 의의 26
1. 죄형법정주의에 대한 도전 26
2. 죄형법정주의의 현대적 의의 27
Ⅲ. 죄형법정주의의 내용 28
1. 성문법주의 28
2. 명확성의 원칙 30
3. 소급효금지의 원칙 32
4. 유추해석금지의 원칙 36
5. 적정성의 원칙 40

제 4 장 형법의 적용범위 §4
Ⅰ. 시간적 적용범위 43
1. 행위시법주의와 재판시법주의 43
2. 행위시법주의(구법주의) 43
3. 재판시법주의(신법주의) 45
4. 법률의 변경과 백지형법 보충규범의 개폐 47
5. 한 시 법 48
Ⅱ. 장소적 ? 인적 적용범위 49
1. 속지주의 49
2. 속인주의 51
3. 보호주의 52
4. 세계주의 52
Ⅲ. 관할의 경합 53




제 1 장 범죄론의 기본개념
제 1 절　범죄의 개념과 종류 §5
Ⅰ. 범죄의 개념 57
1. 형식적 범죄개념 57
2. 실질적 범죄개념 57
Ⅱ. 범죄의 종류 59
1. 침해범과 위험범 59
2. 일반범과 신분범 60
3. 단일범과 결합범 61
4. 거동범과 결과범 62
5. 작위범과 부작위범 62
6. 계속범과 상태범 63
7. 고의범과 과실범 63
8. 목적범 ? 경향범 63
Ⅲ. 범죄의 성립조건 ? 처벌조건 ? 소추조건 64
1. 범죄의 성립조건 64
2. 범죄의 처벌조건 66
3. 범죄의 소추조건 67

제 2 절　형법이론 §6
Ⅰ. 객관주의와 주관주의 67
Ⅱ. 객관주의 68
Ⅲ. 주관주의 68
Ⅳ. 객관주의와 주관주의의 형법해석 비교 68
1. 사실의 착오 69
2. 책 임 론 69
3. 미 수 론 69
4. 공 범 론 70
5. 죄 수 론 70
6. 형 벌 론 70
Ⅴ. 형법의 입장 71
1. 사실의 착오에 관한 규정 71
2. 책임에 관한 규정 71
3. 미수범에 관한 규정 71
4. 공범에 관한 규정 72
5. 죄수에 관한 규정 73
6. 형벌에 관한 규정 73

제 3 절　행위론과 범죄체계 §7
Ⅰ. 행위론의 의의 74
1. 행위론의 연혁 74
2. 행위론 무용론 74
Ⅱ. 행위개념의 기능 75
Ⅲ. 행위론의 내용 75
1. 인과적 행위론 75
2. 목적적 행위론 76
3. 사회적 행위론 76
4. 기타의 행위론 77
Ⅳ. 행위론 무용론 77
1. 행위론의 쇠퇴 77
2. 형법상의 범죄행위 78
Ⅴ. 범죄체계론 79
1. 범죄체계론의 의의 79
2. 범죄체계론의 역사 79
3. 범죄체계론의 내용 80
4. 개인적 견해 81

제 2 장 구성요건론
제 1 절　구성요건이론 §8
Ⅰ. 구성요건의 개념과 의의 82
1. 구성요건의 개념 82
2. 구성요건의 기능 83
3. 구성요건과 구성요건해당성 83
Ⅱ. 구성요건이론 84
1. 구성요건이론의 역사적 발전 84
2. 소극적 구성요건요소이론 85
Ⅲ. 구성요건의 구조와 구성요건요소 86
1. 사실적 구성요건요소와 규범적 구성요건요소 86
2. 객관적 구성요건요소와 주관적 구성요건요소 87
Ⅳ. 구성요건해당성과 위법성의 관계 88
1. 사회상당성이론 88
2. 불법과 위법성 89
Ⅴ. 구성요건론의 내용개관 89
1. 객관적 구성요건 89
2. 주관적 구성요건 90
3. 결과적가중범과 사실의 착오 91

제 2 절　법인의 형사책임 §9
Ⅰ. 법인과 형사책임 92
1. 문 제 점 92
2. 비교법적 고찰 93
Ⅱ. 법인의 범죄능력 94
1. 법인의 본질론과 범죄능력 94
2. 범죄능력 인정여부에 관한 학설 94
3. 판 례 95
Ⅲ. 법인의 형벌능력 96
1. 양벌규정의 유형 96
2. 법인처벌의 근거 97
3. 법인격없는 사단의 범죄능력과 형벌능력 97

제 3 절　행위반가치와 결과반가치 §10
Ⅰ. 행위반가치와 결과반가치의 개념 98
1. 용어의 정리 98
2. 범죄체계에서 행위불법과 결과불법 99
Ⅱ. 결과불법(반가치)론과 행위불법(반가치)론의 발전 100
1. 결과불법(반가치)론 100
2. 행위불법(반가치)론 100
3. 최근의 경향 101
Ⅲ. 결과불법(반가치)과 행위불법(반가치)의 내용 102
1. 결과불법(반가치)의 내용 102
2. 행위불법(반가치)의 내용 102

제 4 절　인과관계와 객관적 귀속 §11
Ⅰ. 인과관계의 형법적 의의 103
1. 문 제 점 103
2. 인과관계논의 실익 104
Ⅱ. 인과관계에 관한 학설 105
1. 형법 제17조 105
2. 조 건 설 105
3. 상당인과관계설 108
4. 기타의 학설 110
5. 판　　례 111
6. 결　　어 112
Ⅲ. 객관적 귀속론 113
1. 객관적 귀속론의 의의 114
2. 객관적 귀속의 기준 114
3. 객관적 귀속론에 대한 비판 116

제 5 절　주관적 구성요건요소 §12
Ⅰ. 고　　의 117
1. 형법 제13조 및 제14조 117
2. 고의의 개념 117
3. 고의의 종류 119
4. 고의의 체계적 지위 121
5. 고의의 성립요건 122
Ⅱ. 과　　실 125
1. 과실의 개념 125
2. 과실의 종류 126
3. 과실의 범죄체계상의 지위 128
4. 과실범의 성립요건 128

제 6 절　결과적가중범 §13
Ⅰ. 결과적가중범의 개념 및 문제점 134
1. 결과적가중범의 개념 134
2. 결과적가중범의 문제점 135
Ⅱ. 결과적가중범의 종류 136
Ⅲ. 결과적가중범의 성립요건 137
1. 고의의 기본범죄 137
2. 중한 결과의 발생 138
3. 기본범죄와 중한 결과 사이의 인과관계 및 객관적 귀속 138
4. 중한 결과에 대한 예견가능성 139
Ⅳ. 결과적가중범의 미수 140
1. 형법의 규정 140
2. 진정결과적가중범의 미수의 인정여부 140
Ⅴ. 결과적가중범의 공범 141
1. 결과적가중범의 공동정범 141
2. 결과적가중범의 교사 ? 방조범 142
Ⅵ. 부진정결과적가중범 143
1. 부진정결과적가중범의 개념 143
2. 부진정결과적가중범의 인정이유 143
3. 부진정결과적가중범의 성립범위 143
4. 부진정결과적가중범의 미수 144
5. 부진정결과적가중범의 죄수 145

제 7 절　사실의 착오 §14
Ⅰ. 착오의 일반적 개념 146
1. 형법상의 착오 146
2. 사실의 착오의 범위 147
Ⅱ. 사실의 착오의 개념과 종류 148
1. 사실의 착오의 개념 148
2. 사실의 착오의 종류 149
Ⅲ. 사실의 착오의 형법적 효과 150
1. 문 제 점 150
2. 구체적 부합설 151
3. 법정적 부합설 152
4. 추상적 부합설 154
5. 결　　어 155

제 8 절　인과과정의 착오 §15
Ⅰ. 인과과정의 착오의 개념 156
1. 인과과정과 고의 156
2. 인과과정의 착오의 개념과 유형 156
Ⅱ. 교각(橋脚)살해 사례 157
Ⅲ. 개괄적 고의 사례 157
1. 개　　념 157
2. 형법적 효과 158
Ⅳ. 조기결과발생 사례 160
1. 개　　념 160
2. 형법적 효과 160


제 9 절　부작위범 §16
Ⅰ. 부작위범의 의의 161
1. 부작위범의 개념 161
2. 작위와 부작위의 구별 162
Ⅱ. 부작위범의 종류 164
1. 통설의 입장 164
2. 독일의 통설 164
3. 결　　어 164
Ⅲ. 부작위범의 성립요건 166
1. 부작위범의 특수성 166
2. 부작위범의 구성요건해당성 166
3. 부작위범의 위법성 및 책임 175
4. 부작위범의 공범 176
Ⅳ. 관련문제 176

제 3 장 위법성론
제 1 절　위법성의 일반이론 §17
Ⅰ. 위법성의 의의 177
1. 위법성의 개념 177
2. 구성요건해당성과 위법성의 관계 178
3. 위법성과 책임과의 관계 178
Ⅱ. 위법성의 본질과 평가방법 179
1. 형식적 위법성론과 실질적 위법성론 179
2. 주관적 위법성론과 객관적 위법성론 181
Ⅲ. 위법성조각사유의 일반이론 182
1. 위법성조각사유의 의의 182
2. 위법성조각의 근거 183
Ⅳ. 주관적 정당화(위법성조각)요소 185
1. 주관적 정당화요소의 개념 185
2. 주관적 정당화요소의 필요여부 185
3. 주관적 정당화요소의 내용 186
4. 주관적 정당화요소가 없는 경우의 효과 187
5. 과실범에서 주관적 정당화요소 188

제 2 절　정당방위 §18
Ⅰ. 정당방위의 의의 189
1. 정당방위의 개념 189
2. 정당방위의 근거 190
Ⅱ. 정당방위의 성립요건 190
1. 객관적 요건: 법익에 대한 현재의 부당한 침해 191
2. ‘자기 또는 타인의 법익’에 대한 침해가 있을 것 194
3. 방위하기 ‘위한’ 행위일 것 195
4. 상당한 이유가 있을 것 196
5. 정당방위의 사회윤리적 제한 198
Ⅲ. 정당방위의 효과 199
Ⅳ. 과잉방위 199
1. 과잉방위의 개념 199
2. 과잉방위의 종류 200
3. 과잉방위의 효과 200
Ⅴ. 오상방위 201
1. 오상방위의 개념 201
2. 오상방위의 효과 201
3. 오상과잉방위 201

제 3 절　긴급피난 §19
Ⅰ. 긴급피난의 의의 202
Ⅱ. 긴급피난의 법적 성질 203
1. 견해의 대립 203
2. 긴급피난의 위법성조각의 근거 204
Ⅲ. 긴급피난의 성립요건 205
1. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난 205
2. 피난의사 207
3. 상당한 이유 207
Ⅳ. 긴급피난의 효과 208
Ⅴ. 과잉피난, 오상피난, 오상과잉피난 209
Ⅵ. 의무의 충돌 209
1. 의무충돌의 의의 209
2. 의무충돌의 형태 210
3. 의무충돌의 법적 성격 211
4. 의무충돌의 요건 211
5. 의무충돌의 효과 212

제 4 절　자구행위 §20
Ⅰ. 자구행위의 의의 213
1. 자구행위의 개념 213
2. 정당방위, 긴급피난과의 비교 213
Ⅱ. 자구행위의 법적 성격 215
1. 통설의 입장 215
2. 비　　판 215
Ⅲ. 자구행위의 성립요건 216
1. 법정절차에 의한 청구권보전의 불능 216
2. 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위 218
3. 상당한 이유 218
Ⅳ. 자구행위의 효과 220
Ⅴ. 과잉자구행위, 오상자구행위 및 오상과잉자구행위 220
1. 과잉자구행위 220
2. 오상자구행위, 오상과잉자구행위 220

제 5 절　피해자의 승낙에 의한 행위 §21
Ⅰ. 승낙에 의한 행위의 의의 221
1. 승낙에 의한 행위의 개념 221
2. 승낙에 의한 행위의 위법성조각의 근거 222
Ⅱ. 승낙의 형법적 효과 223
1. 구성요건조각적 승낙(양해)과 위법성조각적 승낙 223
2. 기타의 승낙 224
Ⅲ. 승낙에 의한 행위의 성립요건 225
1. 처분권자의 승낙 225
2. 처분할 수 있는 법익에 대한 승낙 227
3. 행위자가 승낙사실을 알고 있을 것 227
4. 법률에 특별한 처벌규정이 없을 것 228
5. 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배되지 않을 것 228
Ⅳ. 승낙에 의한 행위의 효과 229
Ⅴ. 양　　해 229
1. 양해의 성립요건 229
2. 양해의 효과 230
Ⅵ. 추정적 승낙 230
1. 추정적 승낙의 개념 230
2. 추정적 승낙의 유형 230
3. 추정적 승낙의 법적 성격 231
4. 추정적 승낙의 성립요건 232
5. 추정적 양해(허락) 234

제 6 절　정당행위 §22
Ⅰ. 정당행위의 개념 235
1. 형법 제20조 235
2. 사회상규의 개념 236
Ⅱ. 법령에 의한 행위 236
1. 공무원의 직무집행행위 236
2. 사인(私人)의 법령에 의한 행위 237
Ⅲ. 업무로 인한 행위 242
1. 의사의 치료행위 243
2. 성직자 ? 변호사의 직무행위 244
3. 운동경기행위 245
4. 기타 업무로 인한 행위 245
Ⅳ. 사회상규에 위배되지 않는 행위 245
1. 의　　의 245
2. 안 락 사 246
3. 사회 ? 경제적 사유에 의한 낙태행위 247
4. 경미한 법익침해행위 248

제 4 장 책 임 론
제 1 절　책임이론 §23
Ⅰ. 책임의 개념 249
1. 행위자에 대한 비난(가능성)으로서의 책임 249
2. 형사책임과 윤리적 책임 249
3. 형사책임과 민사책임 250
Ⅱ. 책임의 근거: 도의적 책임론과 사회적 책임론 250
1. 도의적 책임론 250
2. 사회적 책임론 251
3. 형법의 규정 251
Ⅲ. 책임의 개념: 심리적 책임론과 규범적 책임론 252
1. 심리적 책임론 252
2. 규범적 책임론 252
3. 형법의 태도 252
Ⅳ. 책임의 근거: 행위책임론과 행위자책임론 253
1. 개　　념 253
2. 두 학설의 차이 253
3. 형법의 태도 254
4. 기타의 책임론 254
Ⅴ. 책임요소 255
1. 순수한 규범적 책임개념 255
2. 고의 ? 과실의 이중적 기능설 255
3. 결　　어 256
Ⅵ. 위법성과 책임과의 관계 256

제 2 절　책임능력 §24
Ⅰ. 책임능력의 개념과 판단방법 257
1. 책임능력의 개념 257
2. 책임능력의 판단방법 258
Ⅱ. 책임무능력자 및 한정책임능력자 259
1. 형사미성년자 259
2. 심신장애인(심신상실자, 심신미약자) 260
3. 농 아 자 263
Ⅲ. 원인에 있어서 자유로운 행위(원인행위책임범) 264
1. 원인에 있어서 자유로운 행위의 의의 264
2. 원인행위책임범의 실행의 착수시기 265
3. 원인행위책임범의 가벌성 근거 266
4. 원인행위책임범의 성립요건 267
5. 원인행위책임범의 유형 269
6. 원인행위책임범의 효과 271

제 3 절　기대가능성 §25
Ⅰ. 기대가능성의 의의 273
1. 기대가능성의 개념 273
2. 형법규정 274
Ⅱ. 기대가능성의 체계적 지위 274
1. 적극적 책임요소설 275
2. 소극적 책임요소설 275
3. 결　　어 275
Ⅲ. 기대가능성의 판단기준 275
1. 국가표준설 275
2. 행위자표준설 276
3. 평균인표준설 276
4. 결　　어 277
Ⅳ. 기대가능성의 착오 277
Ⅴ. 기대불가능성으로 인한 책임조각 ? 감경사유 278
1. 강요된 행위 278
2. 초법규적 책임조각 ? 감경사유 281
Ⅵ. 기대가능성에 대한 판례 283

제 4 절　위법성의 인식과 법률의 착오 §26
Ⅰ. 형법 제16조 283
Ⅱ. 위법성의 인식 284
1. 위법성인식의 개념 284
2. 위법성인식의 요건 284
3. 위법성인식의 체계적 지위 285
Ⅲ. 법률의 착오 289
1. 법률의 착오의 의의 289
2. 법률의 착오의 유형과 법률의 부지 291
3. 법률의 착오와 정당한 이유 294
4. 법률의 착오의 효과 295
5. 위법성조각사유의 요건(전제)사실의 착오 296
6. 오상과잉방위 299

제 5 장 미 수 론
제 1 절　미수의 일반이론 §27
Ⅰ. 범죄의 실현단계 301
1. 범죄의 결심 301
2. 범죄의사의 표시 302
3. 음모 ? 예비 302
4. 실행의 착수 302
5. 미　　수 303
6. 기　　수 303
7. 범죄의 종료 303
8. 범죄의 완료 304
Ⅱ. 미수범의 처벌근거 305
1. 객 관 설 305
2. 주 관 설 306
3. 절충설 혹은 인상설 306
4. 결　　어 306
Ⅲ. 실행의 착수 307
1. 실행의 착수의 개념 307
2. 실행의 착수시기 308
3. 판 례 310
4. 특별한 범죄유형에서 실행의 착수시기 311
Ⅳ. 미수범의 공통적 성립요건 312
1. 미수범의 종류와 공통적 성립요건 312
2. 객관적 성립요건 312
3. 주관적 성립요건 313
4. 관련문제 313

제 2 절　장애미수 §28
Ⅰ. 장애미수의 개념 314
Ⅱ. 장애미수의 성립요건 314
1. 객관적 요건 314
2. 주관적 요건 315
Ⅲ. 장애미수의 효과 315

제 3 절　중지미수 §29
Ⅰ. 중지미수의 의의 316
1. 중지미수의 개념 316
2. 중지미수의 처벌근거 316
Ⅱ. 중지미수의 성립요건 320
1. 주관적 성립요건 320
2. 객관적 성립요건 323
Ⅲ. 중지미수의 효과 327
1. 형의 필요적 감면 327
2. 기수범포함 중지미수 328
3. 상상적 경합의 경우 328
Ⅳ. 공범과 중지미수 329
1. 공동정범과 중지미수 329
2. 교사범 및 방조범과 중지미수 330
Ⅴ. 예비의 중지(실행의 착수의 포기) 330
1. 예비의 중지의 개념 330
2. 유추적용부정설 331
3. 유추적용긍정설 331

제 4 절　불능미수 §30
Ⅰ. 불능미수의 의의 334
1. 불능미수의 개념과 용어 334
2. 불능미수의 처벌 334
3. 구성요건흠결이론 335
Ⅱ. 불능미수의 성립요건 335
1. 실행의 착수가 있을 것 335
2. 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인한 결과발생 불가능 336
3. 위험성이 있을 것 338
4. 고의 및 초과주관적 요소의 존재 343
Ⅲ. 불능미수의 효과 343

제 5 절　예 비 죄 §31
Ⅰ. 예비죄의 의의 345
1. 예비죄의 개념 345
2. 예비죄의 처벌규정 345
Ⅱ. 예비죄의 법적 성격 346
1. 예비죄와 본범죄와의 관계 346
2. 예비행위의 실행행위성 346
Ⅲ. 예비죄의 성립요건 348
1. 객관적 성립요건 348
2. 주관적 성립요건 350
Ⅳ. 예비죄의 공범 351
1. 예비죄의 공동정범 351
2. 예비죄의 교사범 352
3. 예비죄의 종범 352
Ⅴ. 예비의 중지(실행의 착수의 포기) 353

제 6 장 공 범 론
제 1 절　공범론의 기본개념 §32
Ⅰ. 공범의 개념 354
1. 다수인의 범죄관여자 354
2. 공범의 개념 355
Ⅱ. 정범과 공범의 구별 356
1. 정범과 공범의 구별의 의의 356
2. 정범과 공범의 구별기준 358

제 2 절　공동정범 §33
Ⅰ. 공동정범의 개념과 특징 361
1. 공동정범의 개념 361
2. 공동정범의 특징 362
Ⅱ. 공동정범의 성립범위 362
1. 범죄공동설과 행위공동설 363
2. 수 정 설 364
3. 공동의사주체설과 공동행위주체설 365
4. 판　　례 366
5. 결　　어 367
Ⅲ. 공동정범의 성립요건 368
1. 주관적 요건 368
2. 객관적 요건 370
Ⅳ. 공동정범의 처벌 377
Ⅴ. 관련문제 377
1. 공동정범의 착오 377
2. 결과적가중범의 공동정범 378
3. 부작위범의 공동정범 379
4. 공동정범과 중지미수 380
5. 신분범의 공동정범 380

제 3 절　협의의 공범(교사범 및 종범) §34
Ⅰ. 협의의 공범의 일반이론 380
1. 공범의 종속성 380
2. 공범의 처벌근거 385
Ⅱ. 교 사 범 388
1. 교사범의 개념 및 종속성 389
2. 교사범의 성립요건 390
3. 교사범의 처벌 396
4. 관련문제 396
Ⅲ. 종　　범 399
1. 종범의 개념 399
2. 종범의 성립요건 400
3. 종범의 처벌 403
4. 관련문제 403

제 4 절　간접정범 §35
Ⅰ. 간접정범의 개념과 특징 406
1. 간접정범의 개념 406
2. 간접정범의 특징 406
Ⅱ. 간접정범의 성립요건과 범위 407
1. 이용행위 407
2. 피이용자의 행위 408
3. 범죄행위의 결과발생 412
Ⅲ. 간접정범의 실행의 착수시기 413
1. 견해의 대립 413
2. 결　　어 413
Ⅳ. 간접정범의 처벌 414
Ⅴ. 관련문제 414
1. 간접정범의 착오 414
2. 교사를 초과하는 부분에 대한 간접정범의 성립여부 415
Ⅵ. 자 수 범 415
1. 자수범의 개념 415
2. 자수범의 인정여부 415
Ⅶ. 통설에 대한 비판 및 공범형 간접정범 417
1. 공범형 간접정범의 의의 417
2. 공범형 간접정범의 성립요건 420
3. 공범형 간접정범의 실행의 착수시기 421
4. 공범형 간접정범의 처벌 421
5. 공범형 간접정범의 착오 422
6. 자 수 범 422

제 5 절　공범과 신분 §36
Ⅰ. 신분과 신분범 422
1. 형법 제33조 422
2. 신분의 개념과 종류 423
Ⅱ. 제33조의 해석론 426
1. 본문과 단서의 적용범위 426
2. 본문과 단서의 성격 429
3. 학설의 종합 430
Ⅲ. 제33조의 합리적 해석론 431
1. 제33조 본문과 단서의 적용범위 431
2. 제33조 단서의 해석 432
Ⅳ. 제33조의 구체적 적용 433
1. 진정신분범의 경우 433
2. 부진정신분범의 경우 434
Ⅴ. 소극적 신분과 공범 435
1. 소극적 신분과 제33조의 적용문제 435
2. 불구성적 신분 436
3. 위법조각신분의 경우 437
4. 책임조각신분의 경우 437
Ⅵ. 입 법 론 437

제 6 절　필요적 공범 §37
Ⅰ. 필요적 공범의 개념 438
Ⅱ. 필요적 공범의 분류 438
1. 집 합 범 438
2. 대 향 범 439
Ⅲ. 필요적 공범에 대한 임의적 공범규정의 적용문제 440
1. 필요적 공범 내부의 경우 440
2. 필요적 공범의 구성원이 아닌 경우 441
Ⅳ. 합 동 범 442
1. 형법규정 442
2. 합동범의 법적 성격 442
3. 합동범의 성립요건 444
4. 합동범에 대한 총칙상 공범규정의 적용 445

제 7 절　동 시 범 §38
Ⅰ. 동시범의 개념 445
Ⅱ. 동시범의 특징 446
Ⅲ. 제19조의 적용요건 446
1. 행위의 주체 447
2. 행위의 객체 447
3. 시간적 동일성 447
4. 장소적 동일성 447
5. 범인들 사이에 의사연락이 없을 것 447
6. 결과가 발생할 것 448
7. 원인된 행위가 판명되지 않을 것 448
Ⅳ. 동시범의 효과 448
1. 형법 제19조 448
2. 상해죄의 동시범 특례 449

제 7 장 죄 수 론
제 1 절　죄수의 일반이론 §39
Ⅰ. 죄수론의 의의 450
Ⅱ. 죄수결정의 기준 451
1. 죄수결정의 중요성 451
2. 죄수결정기준에 관한 학설 451
3. 판　　례 453
4. 결　　어 453
Ⅲ. 죄수의 종류 454

제 2 절　일　　죄 §40
Ⅰ. 일죄의 개념 및 종류 455
Ⅱ. 법조경합 456
1. 법조경합의 개념 456
2. 법조경합의 종류 456
3. 법조경합의 효과 462
Ⅲ. 포괄일죄 463
1. 포괄일죄의 개념 463
2. 포괄일죄의 종류 464
3. 포괄일죄의 효과 470
Ⅳ. 누　　범 471
1. 누범의 의의 471
2. 누범의 요건 472
3. 누범의 효과 474
4. 누범가중의 문제점 475

제 3 절　수　　죄 §41
Ⅰ. 수죄의 개념 및 처벌방식 477
1. 수죄의 개념 및 종류 477
2. 수죄의 처벌방식 478
Ⅱ. 상상적 경합 478
1. 상상적 경합의 개념 479
2. 상상적 경합의 법적 성격 479
3. 상상적 경합의 요건 479
4. 상상적 경합의 효과 484
Ⅲ. 실체적 경합범 485
1. 실체적 경합범의 의의 485
2. 실체적 경합범의 요건 486
3. 실체적 경합범의 효과 488


3

제 1 장 형　　벌
제 1 절　형벌의 의의 §42
1. 형벌과 형사제재 493
2. 형벌의 목적 494

제 2 절　형벌의 종류 §43
Ⅰ. 사　　형 497
1. 사형의 개념 및 사형제도의 연혁 497
2. 형법상의 사형규정 497
3. 사형존폐론 498
4. 판례의 입장 501
Ⅱ. 자 유 형 502
1. 자유형의 개념 및 연혁 502
2. 자유형의 종류 502
3. 자유형의 개선방안 504
Ⅲ. 명 예 형 505
1. 명예형의 개념 및 종류 505
2. 자격상실 505
3. 자격정지 505
Ⅳ. 재 산 형 506
1. 재산형의 개념 및 종류 506
2. 벌　　금 507
3. 과　　료 509
4. 몰　　수 510

제 3 절　양　　형 §44
Ⅰ. 양형의 의의 515
1. 양형의 개념 515
2. 양형의 중요성 515
3. 양형의 법적 성격 516
Ⅱ. 양형과 책임 및 형벌목적 517
1. 양형과 책임 517
2. 양형에서 책임과 예방의 관계 517
Ⅲ. 양형의 단계 및 양형조건 519
1. 양형의 단계 519
2. 형의 가중 및 감경 520
3. 양형의 조건(양형참작사항) 525
Ⅳ. 양형론의 과제 및 양형의 개선방안 526
1. 양형론의 과제 526
2. 양형의 개선방안 526
Ⅴ. 형의 면제, 판결선고전 구금일수의 통산, 판결의 공시 528
1. 형의 면제 528
2. 판결선고전 구금일수의 통산 529
3. 판결의 공시 529

제 4 절　선고유예, 집행유예, 가석방 §45
Ⅰ. 선고유예 530
1. 선고유예의 의의 530
2. 선고유예의 요건 531
3. 보호관찰부 선고유예 533
4. 선고유예의 실효 533
5. 선고유예의 효과 534
Ⅱ. 집행유예 534
1. 집행유예의 의의 534
2. 집행유예의 요건 535
3. 집행유예와 보호관찰, 사회봉사 ? 수강명령 537
4. 집행유예의 실효 및 취소 538
5. 집행유예의 효과 539
Ⅲ. 가 석 방 540
1. 가석방의 의의 540
2. 가석방의 요건 541
3. 가석방기간 및 보호관찰 542
4. 가석방의 실효 및 취소 543
5. 가석방의 효과 543

제 5 절　형의 시효 및 소멸과 기간 §46
Ⅰ. 형의 시효 544
1. 형의 시효의 의의 544
2. 형의 시효기간 544
3. 형의 시효의 정지와 중단 544
4. 형의 시효완성의 효과 545
Ⅱ. 형의 소멸 546
1. 형의 소멸의 의의 546
2. 형의 실효 546
3. 복　　권 547
Ⅲ. 기　　간 548

제 2 장 보안처분 §47
Ⅰ. 보안처분의 의의 549
1. 보안처분의 개념 549
2. 보안처분의 연혁 549
3. 보안처분의 종류 551
Ⅱ. 보안처분의 법적 성격 551
1. 보안처분과 형벌 551
2. 보안처분의 위헌성 554
Ⅲ. 치료감호 554
1. 치료감호의 의의 554
2. 치료감호의 요건 554
3. 치료감호의 내용 556
Ⅳ. 보호관찰 558
1. 보호관찰의 의의 558
2. 보호관찰대상자 558
3. 보호관찰의 내용 558
4. 보호관찰의 기간 및 종료 558
Ⅴ. 보안관찰 558
1. 보안관찰의 의의 558
2. 보안관찰의 내용 559

?판례색인 561
?사항색인 573

형법총론 제3판이 출간된 후 여러 차례에 걸쳐 형법이나 형사특별법의 개정이 있었다. 형법총칙 분야에서는 노역장유치 기간을 벌금미납액에 따라 차등화하고, 일정한 경우 형의 시효가 정지되도록 하고, 심신장애자를 심신장애인이라고 변경하고, 미결구금일수는 전부를 형기에 산입하고, 피고인이 외국에서 받은 형집행 기간의 전부 또는 일부를 필요적으로 형기에 산입하고, 500만원 이하의 벌금형에 대한 집행유예제도가 도입되는 등 이전에 비해 많은 개정이 이루어졌다. 판례도 종전의 입장을 변경한 것은 별로 없었지만, 기존에 다루어지지 않았던 문제에 대해 새로이 언급한 판례들이 많이 나왔다.
그 동안 법률이나 판례가 변경될 때마다 관련 부분만을 수정하였지만 시간이 경과함에 따라 전면적으로 수정할 필요가 있게 되었다.
이번 개정판에서는 그 동안의 법률의 개정이나 판례의 변경을 반영하는 것이 주된 목적이지만, 이러한 작업과 함께 독자들의 오해를 불러일으킬 수 있는 표현들을 바로 잡고, 독자들이 좀더 이해하기 쉬운 용어와 표현으로 바꾸려고 노력하였다. 이것은 이 책의 교과서로서의 기능을 강화하기 위한 것이다. 한가지 미안한 것은 다른 학자들의 교과서를 참고문헌으로 인용하는 각주를 모두 삭제하였다는 것이다. 법률과 판례가 변경됨에 따라 다른 학자들의 교과서 역시 자주 개정되고 이에 따라 그것들을 인용할 때에 잘못된 정보를 제공할 위험이 있기 때문이다. 독자들의 너그러운 양해를 바란다.
이 책의 출간을 위해 여러 분들이 수고해 주셨다. 박영사의 안종만 회장님과 조성호 이사님은 개정판을 기획해주셨고, 김선민 부장님과 송병민 과장님은 이 책의 편집과 교정 기타 잡다한 일을 맡아 처리해주셨다. 이 자리를 빌어 감사의 말씀을 드린다. 박영사의 모든 직원분들께도 감사드린다. 이 책이 독자들의 형법공부에 조금이나마 도움이 되기를 바란다.

2018. 1.
저자 오영근