-실천철학으로서의 법철학-

올해로 대학 강단에 선 지 어느덧 25년째에 접어들었다. 배움의 길에 들어선 때가 엊그제 같건만 쏜살같이 지나간 세월을 돌아보니 그동안 대학의 위상과 모습도 참으로 많이 달라진 듯하다. 자유, 정의, 진리의 전당임을 자부하던 옛 모습은 점차 사라지고 어느 땐가부터, 경쟁도 경쟁이지만, 각기 자신의 이해관계에 따라 열심히 현실을 쫓아가는 듯한 대학의 모습이 이제는 낯설지 않은 것을 보면 말이다. 철학 등 인문학은 그 필요성과 중요성에도 불구하고 날로 퇴조하고 있는 데다, 법학 역시 그 암울한 미래가 점쳐질 만큼 그 방향성을 상실한 채, 마치 길잃은 양처럼 유리방황하고 있는 것 같아 안타까운 마음 금할 길이 없다. 현재 우리 법학과 법학 교육의 현주소를 바라볼 때 아마도 많은 이들이 이와 비슷한 심경에 있지 않을까 짐작된다. 그런데도 좀 더 나은 방향으로의 개선을 위한 움직임이나 노력은 뚜렷이 보이지 않는다는 점에서 때로는 학자로서, 교육자로서 심한 자괴감이 들기도 한다.
법학 교육에서 장밋빛 미래를 안겨줄 듯하던 법학전문대학원의 법 교육 역시 그 본래의 역할을 제대로 감당하고 있다기보다는 여러 문제 상황으로 심각한 위기에 처해 있는 듯 보인다. 법과 관련된 근본 문제를 논의하고 학습하기보다 법 실무가 낳은 판례를 중심으로 교육이 이루어지고 그에 따라 변호사 시험에서도 그 부분에 큰 비중이 실려 있다. 이에 각 법전원 역시 변호사 시험 합격자 수를 늘리는 데 혈안이 돼 있음도 주지의 사실이다. 법도그마틱과 연계된 정치한 이론적 탐구와 그에 따른 체계적 배움의 과정은 점차 실종돼 가고 있다. 법철학, 법이론, 법사상사, 법사회학, 법제사 등 기초법학은 ‘기초’라는 말이 무색할 정도로 여지없이 무너져내리고 있다. 아니, 이미 무너져내렸다는 표현이 더 정확할지도 모르겠다. 그런데도 사회적?제도적 측면에서 볼 때 구렁텅이로 점점 더 깊이 빠져드는 법학을 살려내려는 의미 있는 시도는 행해지지 않고 있다.
이런 현상이나 태도는 향후 또 종국적으로 법학의 몰락으로 이어질 가능성이 매우 크다. 이것이 필자만의 기우에 그쳤으면 좋겠지만, 이런 추세나 경향이 지속된다면 단순히 헛된 염려로 그치지는 않을 것이다. 법학에서 기초법학과 이론이 몰락하고 퇴조하면 그와 맞물려 법학의 본질과 학문성 역시 붕괴 위험에 직면하게 될 것임은 불을 보듯 뻔한 일이다. 이처럼 학문으로서의 법학이 갈 길을 잃거나 무너지게 되면 그다음은 어떻게 될 것인가? 그것 역시 어렵지 않게 예상할 수 있다. 그것은 바로 사법부와 입법부 등 법 관련 기관의 역할 비등과 그로 인한 법의 권력 종속성 심화라는 현실일 것이다. 큰 또는 거시적 구도에서 법 및 법 실현과 관련하여 핵심적인 비판적 역할을 담당하는 영역이 제대로 그 힘을 발휘하지 못하는 상황에서 이와 같은 현실이 초래되리란 점 역시 거의 자명하다고 할 것이다. 물론, 필자의 이러한 우려에 동의하지 않는 사람도 혹 있겠으나, 그렇다면 그에겐 그 과정을 지켜보는 일만이 남아있을지도 모르겠다.
필자가 이 책을 집필하고자 한 데는 바로 이러한 현실 인식이 적잖은 동인이 되었다. 책 한 권 출간한다는 것이 무슨 그리 큰 의미를 지닐까 싶지만, 법의 근저를 이루는 기본 문제들과 배후의 근본 원리나 사고에 관한 인식이나 이해 없이는 법학은 물론 법 실무도 적절히 영위되기 어렵다는 생각이 한몫한 것이다. 현재 우리의 법철학적 논의는 다소 광범위하게, 특히 다른 학문분과와 연계하여 다양하게 이루어지고 있다. 이들 논의는 분명 법의 모습과 본질 및 그 역할을 규명하는 데 도움을 줄 것이다. 하지만, 필자는 평소 법의 실천성에 맞추어 법철학 및 형사법을 강의해왔고, 그에 따라 이 책의 내용이나 서술에서도 그러한 측면에 초점을 두었다. 역사적으로 형성되었거나 현재 새롭게 부각하는 다양한 사유 형태나 이론을 배우고 익히는 것도 필요하며, 그 자체 의미 있는 일이다. 하지만, 주지하다시피 법학이 실천과학이듯이 법철학 역시 실천철학으로서 성격을 강하게 띠고 있다. 법철학은 하나의 특별한 철학적 시각이나 사유체계로부터 출발하여 이를 토대로 법을 말하거나 다룰 수도 있으나, 필자의 생각에 그 주된 출발점을 이루는 것은 현실 또는 현실의 문제라고 본다. 즉, 법철학 역시 사회생활에서 현실적으로 발생하는 (구체적인) 법적 분쟁이나 문제를 해결하는 데 또는 최소한 그러한 해결에 어떤 실마리를 제공하는 데 봉사할 수 있어야 하며, 그럴 때 비로소 의미를 지닐 수 있다고 생각한다.
이 책은 모두 12개의 장으로 구성돼 있다. 법철학이란 무엇인가(제1장), 법이란 무엇인가(제2장), 법이 추구하는 이념은 무엇인가(제3장), 법과 도덕은 어떤 관계에 있는가(제4장), 법의 효력과 그 근거는 무엇인가(제5장), 자연법론이란 무엇인가(제6장), 법실증주의란 무엇인가(제7장), 한스 켈젠의 순수법학(제8장), 하트의 법이론(제9장), 불법과 불법 상황에 대한 대응(제10장), 법규범과 법체계(제11장), 그리고 법적 결정과 논증(제12장)이 그것이다. 이미 명칭에서 엿볼 수 있듯이, 이들은 대부분 전통적 법철학에서 다루어온 핵심 논제이다. 하지만, 이들은 법의 근간이 되는 문제로서 오늘날에도 법학에 관여하는 사람들이 기본적으로 알고 숙고해 봐야 할 여전히 중요한 주제임은 말할 나위도 없다. ‘법의 기초에 관한 이해’라는 이 책의 부제 역시 이런 점을 고려하여 붙인 것이다.
그런데 각기 별개의 장으로 분리되어 취급되고 있는 이들 주제는 전체적으로 보면 모두 연결돼 있다. 즉, 그 외관을 달리하여 논의되고 있지만, 그 안을 들여다보면 이들은 대부분 법 관련 본질적 사유나 시각을 둘러싸고 전개되는 논의의 부분에 불과하다고 할 수 있다. 가령 그러한 사유의 핵심을 이루는 것으로는 자연법적 사고, 법실증주의적 사고, 그리고 절차(이론)적 사고를 꼽을 수 있다. 필자는 법의 정립을 의지의 작용으로 이해하면서 권위나 연원에 따라 법을 규정하려는 실증주의적 태도를 취하지는 않는다. 이와는 달리 법의 도덕 관련성을 인정하며 법의 정립과 실현을 이성, 특히 실천이성(또는 의사소통 이성)의 작용으로 파악한다. 이런 점에서 필자의 법철학은 전통적 의미의 자연법론은 아니지만, 기본적으로 실증주의적 접근방식을 따르지 않는다는 점에서 약한 의미의 자연법론 혹은 비실증주의의 계보에 속한다고 볼 수 있다. 한마디로, 필자의 법철학적 인식관심은 자유적 절차주의(liberal proceduralism)에 있다고 할 수 있는바, 이는 필자의 법적 사유가 전통적인 실체적 정의론이 아니라 주로 (특히 하버마스와 알렉시 등으로 대표되는) 절차적 정의론에 기대고 있음을 뜻한다. 이점은 이 책의 여러 곳에서 충분히 확인할 수 있을 것이다.
이 책은 필자의 법철학 강의안을 토대로, 이미 발표한 바 있는 법철학 관련 논문들을 참고하여 작성되었다. 법철학에 처음 접하는 독자들이 보기에는 꽤 어렵다고 생각될 수도 있을 것이다. 혹 그렇게 느껴진다면 이는 필자의 역량 부족과 능력의 한계에서 기인한 것이리라 여기며 널리 양해해주기를 바라마지 않는다. 앞서 언급했듯이 독해의 어려움은 교육 제도와 풍조에도 적지 않은 원인이 있다. ‘기초’법의 하나임에도 그에 대한 배움의 기회는 오롯이 개인의 선택에 맡겨져 있음이다. 기초가 부실하면 집을 튼튼히 세울 수 없다는 건 상식 중의 상식이다. 법학 역시 마찬가지다. 제도를 손질, 보완하는 이들은 물론이거니와, 이 책을 접하는 법학도나 독자들도 깊이 숙고해야 할 점이다.
비록 어려움은 따를지라도 독해를 향한 달음질을 쉽게 중단하지 않는다면, 이 책은 특히 법철학에 관심을 가진 독자들에게 법이 무엇인지를 둘러싸고 펼쳐지는 각종 물음, 가령 법과 관련된 근본적 문제들은 무엇인지, 왜 그와 같은 문제들에 주목해야 하는지, 그러한 문제들이 현행 실정법 체계와는 어떤 관련이 있는지, 그리고 그러한 문제들이 법 해석?적용 등 법의 전체적 실현과정과 어떻게 얽혀 있는지 등에 관한 나름의 답을 찾아가는 데 도움을 줄 수 있을 것이다. 이로써, 지금 여기서 우리의 삶과 일상을 규율하는 법이라는 존재를 좀 더 깊이 성찰해보는 계기도 마련될 수 있을 것이다.
끝으로, 이 자리를 빌려 이 책이 나오기까지 물심양면으로 도움을 주신 분들에게 감사의 마음을 전하고자 한다. 먼저, 법철학과 형법학의 길로 이끌어주신 존경하는 은사님들[(얼마 전 작고하신) 심재우 교수님, 그리고 김일수 교수님과 배종대 교수님]과 학문적 대화를 통해 법철학적 사유에 많은 도움을 주신 고려대 이상돈 교수님께 깊이 감사드린다. 또한, 같은 길을 걸으며 언제나 곁에서 힘과 위로가 되어 준 친구들(강원대 최희수 교수, 전남대 박달현 교수, 한경대 신동일 교수)에게도 감사드린다. 그리고 늘 가장 가까이서 함께 하며 격려와 응원을 아끼지 않은 가족들에게도 감사의 마음을 전한다. 마지막으로, 이 책의 출간 요청을 흔쾌히 수락하며 독려해주신 박영사 안종만 회장님과 출판 과정에서 수고를 감당해주신 직원분들께도 진심으로 감사드린다.

제1장 법철학이란 무엇인가?

1. 법철학의 특성 3
(1) 철학과 지혜_4
(2) 철학과 과학_5
(3) 철학의 근본 조건과 사유적 특성_6
(4) 철학(학)과 철학함_8
2. 법철학함의 근원 10
(1) 존재에 관한 경이로움과 신뢰_10
(2) 불신과 회의_11
(3) 실존적 동요_12
3. 법철학의 의의, 소속 및 과제 14
(1) 의의와 소속_14
(2) 과제_15
(3) 요약_16
4. 다른 부분 분과와의 비교 17
(1) 법철학과 법도그마틱_17
(2) 법철학과 법이론_18
(3) 법철학과 법사회학_20
5. 법철학적 논의의 핵심 분과 22

제2장 법이란 무엇인가?(법개념론)

1. 법개념의 다의성 27
2. 법의 어원학적 의미 28
3. 법개념에 관한 다양한 시각 29
(1) 토마스 아퀴나스의 법개념: 공동선_30
(2) 토마스 홉스의 법개념: 안전_31
(3) 칸트의 법개념: 자유_35
(4) 헤겔의 법개념: 자유의 보장_38
(5) 마르크스와 엥겔스의 법개념: 지배의 수단_43
(6) 막스 베버의 법개념: 사회학적 진단_45
(7) 구스타브 라드브루흐의 법개념: 법이념과 연계_46
(8) 알렉시의 법개념: 법효력과 연계_47
4. 법개념과 주된 구성요소 48
5. 법규범과 다른 규범의 관계 및 차이 49

제3장 법이 추구하는 이념은 무엇인가?(법이념론)

Ⅰ. 법적 안정성 54
1. 인간과 사회적 안정의 추구 54
(1) 인간의 본성에 관한 이해_54
(2) 인간 존재의 경험적 대립성과 결핍성_55
(3) 인간의 본성 이해와 법 내용 규정상의 한계_56
2. 사회적 안정과 법규범 57
3. 법적 안정성과 평화 58
4. 법적 안정성의 제 차원 58
(1) 법의 실정화_58
(2) 실정화 이후의 법적 안정성_59
1) 법의 정향상의 안정성/60 2) 법의 실현상의 안정성/61
3) 법의 계속성/61 4) 법적 결정의 안정성/62
5) 법적 사실의 안정성/62
(3) 법개정상의 안정성_63
5. 법이념으로서의 법적 안정성 63
(1) 일반적인 고유한 법가치로서의 법적 안정성_63
(2) 도그마로서의 법적 안정성의 위험성_64
Ⅱ. 정의 65
1. 정의 문제를 둘러싼 난맥상 65
(1) 정의의 보편성과 의의_65
(2) 정의 이해의 다양성과 착종_65
(3) 정의 탐색의 전제와 주안점_67
2. 정의 구상의 다양한 시각과 차원 69
(1) 몇 가지 정의 구상_70
1) 플라톤의 정의 이데아/70 2) 아리스토텔레스의 정의와 중용/72
3) 노직의 자유지상주의/73 4) 롤즈의 정의 원칙/75
5) 벤담과 밀의 공리주의/79
(2) 형식적 정의론: 카임 페를만(예시)_83
(3) 정의의 제 차원과 상호간의 착종_87
3. 정의와 형평 88
(1) 형평의 필요성_88
(2) 형평의 이념_89
(3) 양자의 관계_91
4. 정의와 법감정 91
5. 정의와 법적 안정성의 충돌 94
(1) 라드브루흐의 공식_94
(2) 라드브루흐 공식과 국가범죄_95
Ⅲ. 합목적성 96
1. 인간 존재와 법의 목적성 96
2. 합목적성의 여러 차원 96
(1) 법과 합목적성_96
(2) 법적 합목적성_97
(3) 이념적 합목적성_99
3. 검토 100

제4장 법과 도덕은 어떤 관계에 있는가?(법의 도덕성)

Ⅰ. 법과 도덕의 구분: 개별표지에 따른 구분방식 106
1. 관심의 방향 106
2. 목적의 주체 107
3. 의무의 방식 107
4. 타당성의 근원 108
5. 형성의 근원 108
6. 제재의 방식 109
7. 소극적 금지와 적극적 요구 109
Ⅱ. 법과 도덕의 관계: 법의 도덕성 110
1. 일치설: 법과 도덕의 일치 112
(1) 규범의 내용에 기초한 이해_112
(2) 법의 정당화 근거이자 기준으로서의 도덕_112
2. 분리설: 법과 도덕의 분리 113
(1) 규범의 형식에 기초한 이해_113
(2) 법 외재적 비판척도로서의 도덕_116
3. 검토 117
(1) 취할 점과 버릴 점_117
(2) 일치설과 분리설의 지양_119
Ⅲ. 법의 도덕성에 관한 절차적 이해 121
1. 하버마스의 관점 121
2. 절차적 합리성에 기초한 도덕적 정당성 122
(1) 실정법의 도덕적 정당성 근거_122
(2) 합리적 대화 조건과 절차의 합리성_123
Ⅳ. 입법 절차와 도덕적 정당성 126
1. 몇 가지 고려사항 126
2. 입법 절차와 논증 대화적 절차 127
(1) 현실적 입법 절차의 특징_127
(2) 입법 절차와 논증 대화_127
Ⅴ. 법 해석？적용 절차와 도덕성 128
1. 전통적 방법의 한계 128
2. 법적 결정에 전제돼 있는 평가와 평가의 도덕 관련성 129
3. 평가의 도덕 관련성과 선이해 130
(1) 평가의 선이해 의존성_130
(2) 선이해에 대한 합리적 통제의 필요성_131
4. 평가의 객관성과 합리성 문제 131
(1) 기존의 방법들과 그 문제점_132
(2) 새로운 방법의 모색_133

제5장 법의 효력과 그 근거는 무엇인가?(법효력론)

1. 법의 효력과 그 근거 137
(1) 법의 효력_137
(2) 법의 효력 근거에 관한 견해_138
1) 사회학적 효력설/139 2) 철학적 효력설/140
3) 법률적 효력설/141
2. 통합적 이해의 필요 142
(1) 법효력 문제의 체계적 내재화_142
(2) 효력 요소 간의 충돌 완화_143
(3) 절차적 차원으로 전이된 정당성 이해_144
3. 법의 효력과 실효성의 관계 145
(1) 켈젠의 입장_146
(2) 그 밖의 견해들_148
4. 통합적 관점에서 근본규범의 재설정(예시) 149

제6장 자연법이란 무엇인가?(자연법론)

Ⅰ. 자연법론에 관한 이해 156
1. 자연법의 근원과 경향 156
2. 자연법의 유형 구분 158
(1) 절대적 자연법과 상대적 자연법_158
(2) 추상적 자연법과 구체적 자연법_158
(3) 이념적 자연법과 실존적 자연법_159
(4) 보수적 자연법과 혁명적 자연법_160
3. 자연법론의 특징과 역할 및 기능 160
(1) 자연법론의 이행과정_160
(2) 자연법론의 성격과 특징_161
(3) 자연법론의 역사적 기능_162
Ⅱ. 법존재론에 기초한 자연법(예시: 마이호퍼) 163
1. 이중적 존재로서의 인간 163
2. 개인으로서의 자기 존재 164
3. 사회인으로서의 직분 존재 165
4. 직분 존재와 자기 존재의 충돌？긴장 관계 165
5. 검토 166
Ⅲ. 자연법론에 대한 비판 168
1. 방법론적 문제점 168
2. 순환논법 170
3. 이데올로기적 성격 171
Ⅳ. 자연법론의 공적 172
1. 존재하는 법의 정당성에 대한 문제 제기 173
2. 의무 지우는 당위라는 진리 내용의 제시 173
Ⅴ. 자연법론의 미래 174

제7장 법실증주의란 무엇인가?(법실증주의론)

1. 실정법과 실정법 체계 179
2. 법실증주의의 개념과 특징 181
(1) 개념의 의미_181
(2) 공통된 특징_182
3. 법실증주의의 유형 182
(1) 국가주의적 실증주의_183
(2) 심리학적 실증주의_187
(3) 사회학적 실증주의_188
(4) 미국의 법현실주의_189
4. 법실증주의의 강점과 공적 및 한계 192
5. 자연법론과 법실증주의를 넘어서 193

제8장 한스 켈젠의 순수법학

Ⅰ. 순수법학의 색채와 국가 이해 198
1. 규범적 법이론 아니면 사회학적 법이론? 198
2. 법과 국가의 동일성 199
Ⅱ. 켈젠의 법이론 200
1. 법단계설과 그 구조 200
(1) 규범체계의 구분_200
(2) 법질서의 단계구조_201
(3) 종국적 근거 지움과 근본규범_203
2. 근본규범 이론 203
(1) 방법론적 출발점_203
(2) 근본규범의 성격과 체계적 기능_204
(3) 근본규범의 내용_204
(4) 근본규범의 역할: 범주 전환 기능_205
(5) 근본규범 이론에 대한 비판_205
3. 정당화 근거로서 근본규범의 체계적 위상 207
(1) 근본규범은 자연법 규범인가?_207
(2) 순수법학은 법형이상학인가?_209
Ⅲ. 켈젠의 정의관 211
1. 정의와 정의 규범 211
2. 합리적 정의 규범 212
(1) 합리적 정의 규범의 형태_212
(2) 정의 규범의 공허함_213
3. 켈젠의 정의 규범 214
(1) 켈젠의 정의: 가치 상대주의에 입각한 민주주의의 정의_214
(2) 자연법론과 가치 상대주의의 연결 가능성_215
Ⅳ. 평가 215

제9장 하트의 법이론

1. '법의 개념？？과 방법론 221
2. '법의 개념？？의 중요 주제 222
(1) 1차 규칙과 2차 규칙의 결합으로서의 법_222
(2) 승인규칙과 그 문제점_225
3. 사법 재량의 허용 문제 226
(1) 법현실주의의 거부_226
(2) 법관의 입법자로의 역할 인정_227
(3) 비판: 다른 방법의 가능성_228
4. 법과 도덕의 관계 229
(1) 법？도덕 분리론_229
(2) 법？도덕 일치설에 대한 비판_229
(3) 실정법에 대한 비판척도로서의 도덕_230

제10장 불법과 불법 상황에 대한 대응

1. 법적 항의 235
2. 양심 거부 236
3. 시민불복종 238
(1) 시민불복종의 의미_238
(2) 시민불복종의 본질: 다수결 원리의 침해_240
(3) 시민불복종의 정당화 문제_241
1) 체계 초월적 정당화/241 2) 체계 내재적 정당화/243
(4) 낙선운동의 정당화 가능성(예시)_246
4. 저항권 250
(1) 저항권의 의의와 유형_250
(2) 저항권의 규범화 문제_252

제11장 법규범과 법체계

Ⅰ. 법체계의 구성요소로서의 법규범 257
Ⅱ. 법규칙？법원리 구별 논의 258
1. 법실증주의에 대한 비판 258
2. 권리 및 정답 테제와 법원리 260
3. 법원리의 역할과 사법 재량의 부정 260
Ⅲ. 법규칙과 법원리의 관계 및 구별 261
1. 원리와 정책의 구분 261
(1) 원리와 정책, 원리 논거와 정책논거의 구분_261
(2) 판결하기 어려운 사안과 원리 논거 활용의 근거_262
(3) 구분의 실천적 의의_262
2. 양자의 관계: 세 가지 테제 263
3. 양자의 구별 264
(1) 드워킨의 구별방식_265
(2) 알렉시의 구별방식_266
(3) 검토_271
Ⅳ. 법규칙, 법원리, 법체계 273
1. 규칙 모델 274
2. 규칙-원리 모델 275
3. 규칙-원리-절차 모델 276
4. 평가 277

제12장 법적 결정과 논증(법적 논증 이론)

Ⅰ. 법적 논증의 필요성과 중요성 281
1. 실천적 측면 282
2. 이론적？방법론적 측면 283
3. 법학의 학문성의 측면 284
Ⅱ. 법적 논증 이론의 발단과 성격 285
1. 위상과 발단 285
2. 성격 287
(1) 법철학？법이론의 한 분과_287
(2) 전통적 법학 방법론과의 차이_287
3. 실천적 의의 288
Ⅲ. 재판절차와 법적 논증 289
1. 법적 결정에서 법적 논증의 의의 289
(1) 법적 논증의 의미_289
(2) 법 해석？적용과 논증_290
2. 사실인정 과정과 논증 290
(1) 적나라한 사실과 구성된 사실_291
(2) 법관의 사실확정_291
(3) 사실 주장의 상이와 논증_292
Ⅳ. 논증 이론의 유형 293
1. 다양한 접근방법 293
2. 툴민의 모델 293
(1) 논리학에 대한 새로운 자리매김_293
(2) 논증의 구조_294
(3) 의의_297
3. 알렉시의 모델 298
(1) 법적 논증의 합리성_298
(2) 정당화 구상과 논증 규칙_298
1) 내적 정당화/298 2) 외적 정당화/299
3) 정당화 구조/303
Ⅴ. 판결의 논증 구조 및 방법 304
1. 준강도죄의 미수？기수 판단기준과 논증 305
(1) 사실관계_305
(2) 쟁점과 법적 판단_305
(3) 검토_307
2. 실화죄 관련 해석과 논증 308
(1) 사실관계_308
(2) 쟁점과 법적 판단_308
(3) 검토_309
3. 법규칙？법원리 구별의 활용과 논증 310
(1) 사실관계_310
(2) 쟁점과 법적 판단_310
(3) 검토_310
4. 목적론적 해석 카논의 활용과 논증 311

인명색인 315
사항색인 317