추 천 사

나는 초대 헌법재판관을 지내며 헌법재판에 대하여 알고 있고 경험한 바를 보완？발전시키는 의미에서 헌법재판소법 주석서를 내기로 출판계약까지 맺었다가 임기만료 9개월을 앞두고 전직하였기 때문에 뜻을 이루지 못한 것을 아쉬워하던 터에 서울대 대학원 시절부터 나와 인연을 맺어온 이 재판관이 ‘헌법소송법’의 저서를 간행하게 되어 내 몫을 대신해준 것 같아 매우 기쁘다. 또한 사법연수원 교수로 헌법재판강의→헌법연구부장→헌법재판관→헌법재판소장 후보의 경력에 걸맞는 저서의 등장은 우리 법학계와 실무계가 모두 반길 일이 아닐 수 없다.

이 재판관은 대구지방법원 부장판사 재직 시에는 국가배상법 제16조에서 배상심의회의 심의결정에 재판상 화해의 효력을 부여한 것은 국민의 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 보고 위헌법률심판제청을 하였으며, 그 신청이 헌법재판소에서 받아들여져서 위헌결정이 났다. 나는 그가 헌법적 감각을 갖춘 법관이라 생각하면서 ‘소송법의 헌법화 시도’라고 높이 평가하였다. 뒤이어 그는 헌법재판소로 파견되어 헌법연구부장으로 활약하는 경력을 쌓았으며, 법원으로 돌아와 서울고법 부장판사와 서울가정법원, 수원지방법원 법원장을 지내면서 재판실무경험을 깊이 축적해 나갔다.

수원지방법원장 재직 중 그가 헌법재판관으로 발탁되었을 때 나는 적절한 인사라고 보고, 건전한 자유주의 철학을 가진 이 재판관에게 큰 기대를 가졌다. 그는 그 기대에 맞게 일관된 기조 하에 헌법수호자로서 소신을 발휘해 온 것으로 알며, 그로 인하여 뒤에 헌법재판소장 후보로 지명까지 받았다. 그의 헌법재판에서 제시한 의견으로 매우 인상적이었던 것을 몇 가지 들어 본다.


첫째로 소위 ‘미디어법 날치기 사건’에서 제시한 소수의견이다.

그는 이른바 미디어법을 날치기로 국회에서 통과시킨 데에 대하여 야당의원들이 제기한 국회의원의 심의의결권 침해를 원인으로 한 권한쟁의심판청구에 대한 헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8·9·10 결정에서, 재판관으로서 유일하게 소수의견을 내었다.

미디어법의 국회통과 과정에서 국회의장의 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원의 표결권행사를 위헌적으로 불가능하게 하려고 적극적으로 방해한 국회의원이 자신의 심의의결권을 침해당했다고 주장하는 소권의 행사는 부적법하다는 취지였다. 다수당으로 하여금 불가피하게 ‘날치기’ 통과의 위법위헌의 원인을 제공해 놓은 당사자인 처지에서 그 결과를 나무라며 재판해 달라는 것은 신의칙상 허용될 수 없다는 법의 보편성의 천명이다. 신의칙이나 권리남용의 법리를 헌법에 관철시킨 탁견으로 본다. 나머지 재판관들이 이에 동조하지 않았다는 것은 매우 아쉬운 일이다. 다수의견으로 채택되었다면 야당에 의한 다수당의 날치기 통과를 비난할 명분에 쐐기를 박았을 것이고, 지금처럼 소위 ‘국회선진화법’이라는 위헌적인 법률의 등장으로 다수결 원칙의 관철이 어려워져 집권 여당의 소신정책도 맥을 못 추며 집권하나 마나인 우리나라 정치의 파행도 면할 수 있었을 것이다.


둘째로 그는 시류나 일반 여론에만 영합하기보다 “흑은 흑이요, 백은 백이다.”의 법리에 충직한 재판의 노력을 보였다. 헌재 2001. 3. 31. 2008헌바141의 친일반민족행위자재산의 국가귀속에 관한 법률인 친일파재산환수법 위헌소원 사건에서, 이 법은 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항의 규정과 연좌제금지의 동조 제3항 규정에 충분히 저촉될 수 있는 법률인데, 5 대 4로 합헌결정이 났으며, 국민정서법을 헌법에 우선시킨 인상을 지울 수 없다. 그러나 이 재판관은 반대의견으로 한정위헌의견을 내었다. 친일파재산환수법에는 1904년 러일전쟁 개시로부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산은 친일행위의 대가로 취득한 재산으로 추정하고 국가가 이를 환수한다는 추정규정이 있는데, 이 규정이 문제라는 지적이다. 친일행위와 관계없이 1904년 이전에 취득한 재산의 경우 100여 년 전의 일로 반대증거를 제시하기도 어려운 일임에도 그렇지 못하면 친일재산으로 보게 되는 이 추정규정은 분명히 문제라 하여 법이 잘못되었다는 취지의 한정위헌의 견해였다. 입법자가 미처 생각하지 못한 절차법의 허점에 대한 예리한 지적이었다.

그럼에도 그가 헌법재판소장 후보자로서 국회 청문회에 섰을 때, 이 법률이 소급입법에 의한 재산권 침해의 위헌법률이라고 하는 단순위헌의견이 아니었음에도, 친일파 두호의 매국적 재판을 한 것으로 매도된 것은 내용도 제대로 파악하지 못한 포퓰리즘의 전형이라 하겠다. 국회가 졸속입법에 대한 자성을 하기는 커녕 호통쳐서 낙마시키기에 바빴던 것이다.


셋째로 이 재판관은 법원 출신이지만 반드시 법원에 친한 재판이 아닌 공정한 재판을 하려고 힘썼다고 본다. 그는 헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123·126 구 조세감면규제법 부칙 제23조 위헌소원 사건에서 동 규정이 전부 개정법의 시행으로 실효된 것으로 보아야 함에도 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 해석을 통하여 법률을 창설해 내는 일종의 입법행위로서 사법부의 월권이 되어 헌법상의 권력분립원칙 등에 위배된다는 위헌결정을 이끌어 내었던 주심재판관으로 알고 있다. 헌법재판소의 위상에 걸맞는 참신한 판단이다. 법해석에는 문리해석, 논리해석, 목적론적 해석 그리고 합헌적 해석이 있다. 재판관할상 앞의 세 가지 해석은 법원의 권한이로되 마지막 것은 헌법재판소가 있는 나라에서는 헌법재판소의 관할에 속할 수밖에 없다.

국회가 분명히 실효시킨 법규정을 법원이 살아있다고 해석하여 시행하는 것은 어떠한 이유로든 시정되어야 할 것으로 그 시정은 헌법재판소의 몫이라고 본 것이다. 국가의 입법작용, 행정작용 모두 합헌적 통제를 받아야 한다면 사법작용만이 통제의 예외적인 법역이어야 할 것인가, 이 사건의 헌재 결정은 법원의 판결인 재판 자체를 취소시킨 것도 아닌데, 법원 측의 큰 실수임에도 적극적인 반발은 과도한 느낌이 든다.

독일에 Zeidler라는 유명한 연방헌법재판소장이 있었다. 이 분은 사민당(SPD) 출신의 재판관임에도, 사민당의 기조와는 좀 거리가 있는 보수성향의 재판을 했다고 한다. 그래서 친정인 사민당에서 섭섭하다는 비판이 속출하였는데, 이에 대해 Zeidler는 “나는 사민당이라는 당의 재판관이 아니라 독일 국민에 의한, 국민을 위한, 국민의 재판관”이라는 취지로 답하였다고 한다. 이에 비추어 이 재판관은 친정의 재판관이 아닌 국민의 재판관으로 자기 할 일을 제대로 한 것 그 이상도 그 이하도 아닐 것이다. 나아가 상고심의 오판으로부터 당사자의 권리구제의 주된 목적과는 양립하기 어렵다고 할 대법원의 현안인 심리불속행 제도에 대하여도 문제점을 지적하였다. 이유도 알리지 않는 심리불속행 기각판결은 판결로 선고할 것이 아니라 기각결정으로 결정문 송달로 고지함이 옳다고 하였다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마589 보충의견).

그 밖에 야간옥외집회의 허가제에 대한 위헌의 다수의견에 대하여, 집시법 제10조가 헌법 제21조에서 금지하고 있는 허가에 해당한다고 볼 수 없고, 밤과 낮은 법적으로도 구별하여야 한다고 합헌의견을 낸 것도 돋보이는 면이다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 반대의견).


이와 같은 그의 헌법재판소에서의 활약상을 밝히고 그간의 헌법재판의 경험과 학구적인 연구를 토대로 헌법재판의 새로운 가이드라인을 제시한 이 책을 추천하고자 한다.

이 책을 추천하면서 아쉬움을 말한다면, 이 전 재판관이 동료 중의 1인자로서, 평결 주재의 재판관으로서 6년 더 우리 헌법재판을 이끌며 헌법수호자로서의 정치적 후진성을 극복할 획기적 기회가 막혔다는 점이다. 법관 재직 시에 미국에 가서 LL.M 학위를 위한 공부를 할 때에 가족들의 생활비가 빠듯하여 유효기간이 지난 싸구려 식료품 가게도 자주 찾았다는 말을 들은 바도 있다. 이 재판관은 청빈한 법관생활을 하였고, 관직사회 관행에 크게 일탈하지도 아니한 처신을 하였음에도 불구하고 그 동안 받았던 항간의 오해와 계속적 매질은 사필귀정으로 끝나서 기쁘다. 이 재판관은 어려움을 잘 참으며 좌절함이 없이 이 책에 온 정열을 쏟은 것으로 안다. 이 책을 통해서도 오염되지 아니한 그의 청심을 읽을 수 있을 것이다.

독일에서 헌법재판관(Verfassungsrichter)으로 현장경험을 쌓은 Hesse는 헌법학 저서, Leibholz/Rinck는 헌법재판판례 주석서를 내어 독일 헌법재판의 발전에 지대한 공헌을 한 바 있다. 우리나라 재판관 출신의 최초의 이 체계서가 그들과 같은 차원에서 우리나라 헌법재판의 활성화에 기여하여 선진 법치주의의 안착에 큰 도움을 줄 것으로 믿는다. 나아가 이 재판관의 ‘장내의 헌법재판소장’의 꿈은 접었으나, 이 책의 간행을 계기로 ‘장외의 헌법재판소장’으로 전진의 나래를 펼칠 것을 기대한다.

2015. 1.

前 감사원장, 헌법재판소 재판관 이 시 윤