시험을 통한 법조인 양성에서 교육을 통한 법조인 양성이라는 기치 아래 법학전문대학원이 문을 연 지도 어언 10년 가까운 세월이 흘렀다. 이전의 학부 시절과는 달리 전문대학원 체제 하에서 이론교육에 실무교육을 더하며 교육의 비중을 높여가고 있지만, 경쟁과 선발이라는 불가피한 현실 앞에서 시험의 비중이 서서히 되살아나고 있는 실정이다.
법학전문대학원 3년의 교육과정을 마치고서도 법조인 자격을 얻기 위하여는 ‘변호사시험’의 관문을 넘어서야 하는데, 그 관문의 통과가 점점 더 어려워지고 있기 때문이다.
그동안 법학전문대학원에서 ‘헌법연습’이나 ‘헌법법무종합’ 과목의 강의를 통하여 느낀 것은, ‘헌법이론’-‘헌법판례’를 이해하고 숙지하면서도 막상 ‘헌법 사례형 문제’를 대하고서는 어떻게 풀어나가야 할지 당황해 하는 학생들이 적지 않다는 것이었다. 그리고 나름대로 체계를 잡고 답안을 작성한 학생들도 중요한 쟁점을 빠뜨리거나 전체적으로 균형 잡힌 답안을 제시하지 못하는 경우도 많았다. 선택형-사례형-기록형으로 이루어지는 변호사시험에서 ‘사례형’ 부분은 법학지식을 응용할 수 있는 기본적인 능력을 평가하는 항목으로서 그 비중이 크다.
이러한 점에서 어느 정도 ‘헌법이론’-‘헌법판례’를 이해하고 숙지한 학생들이면, ‘헌법 사례형 문제’에도 큰 어려움 없이 접근할 수 있도록 하는 안내서가 필요하다고 보았다.
기존에 출판되어 있는 문제집들은 대체로 적법요건과 본안 판단의 쟁점들을 함께 다루는 사례형 문제로 이루어져 있다. 이에 대하여 필자는 먼저, ‘적법요건 판단’과 ‘본안 판단’만을 다루는 책을 따로 만들어 쉬운 문제에서부터 점차 어려운 문제로 다가가게 함으로써, 진도가 나아감에 따라 저절로 적법요건 판단과 본안 판단에 익숙해지도록 하고, 다음으로, 이를 바탕으로 종합판단―적법요건 판단과 본안 판단―을 하는 책에서 사례형 문제에 본격적으로 대비할 수 있도록 기획하였다.
이 책은 이러한 의도 하에서 마련된 “헌법 사례형 연습”의 시리즈(제1권 적법요건 판단연습; 제2권 본안 판단연습; 제3권 종합 판단연습) 중 제1권으로서 적법요건에 대한 판단을 내용으로 하고 있다.
그동안의 강의안을 바탕으로 하면서 새 문제들을 추가하여, 적법요건 판단연습을 위한 사례형 문제들을 헌법재판의 심판 유형별로 초급-중급-상급으로 분류하여 배치하였다. 제2권과 제3권은 계속 작업하여 근간할 계획이다.
이 책을 발간하는 데에는 여러분의 도움을 받았다. 사례형 문제들을 꼼꼼하게 읽고 문제점들을 지적하여 보완해 준 부산대학교 법과대학 강사 정한신 박사와 황동혁 박사, 원고의 전반적인 정리와 자료 수집 및 교정을 도와준 조영승 박사와 조민주 변호사, 그리고 박사과정의 홍문영 석사에게 깊이 감사드린다. 무궁한 학운과 함께 뜻하는 바가 빨리 이루어지기 바란다.
그리고 이 책의 기획의도를 흔쾌히 받아들여 출판을 허락해 주신 박영사 안종만 회장님과 안상준 상무님, 참신한 편집에 정성을 다하여 주신 김선민 부장님, 구체적인 편집과 세심한 교정 그리고 색인작업에 최선을 다하여 주신 이승현 대리님에게 진심으로 감사의 말씀을 드린다.
처음 출판하는 책이라 여러 가지 미비한 점이 있을 것이나 앞으로 개선해나가고자 한다. 아무쪼록 이 책이 변호사시험을 준비하는 여러분에게 헌법 사례형 문제에 좀 더 쉽게 접근하고 두려움을 떨칠 수 있도록 하는 데 도움이 되었으면 한다.

2017년 8월
부산대학교 제2법학관 연구실에서
저자 김 배 원

제1장 위헌법률심판 사례

Ⅰ
초급 사례 3

1-1-1 ▏대상적격 규범[법률, 법률과 대등한 법규범] 3
1-1-2 ▏재판의 전제성[구체적 사건의 제청법원 계속] 6
1-1-3 ▏재판의 전제성[당해사건에 적용되는 법률] 10


Ⅱ
중급 사례 14

1-2-4 ▏대상적격 규범과 재판 전제성[폐지된 법률과 재판의 전제성] 14
1-2-5 ▏위헌법률심판 제청의 적법요건[대상적격과 재판 전제성] 20
1-2-6 ▏재심사건과 재판의 전제성 24
1-2-7 ▏재판의 전제성의 소멸과 심판이익[헌법적 해명의 필요성] 30


Ⅲ
상급 사례 34

1-3-8 ▏재판의 전제성[대상적격, 적법한 소송의 계속, 제청법률의 적용및 다른 내용의 재판 가능성] 34
1-3-9 ▏재판의 전제성[다른 내용의 재판 가능성: 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우] 38
1-3-10 ▏중간재판과 재판의 전제성 42


제2장 위헌소원심판 사례


Ⅰ
초급 사례 53

2-1-11 ▏위헌소원의 적법요건 일반 53
2-1-12 ▏위헌법률심판제청신청의 기각(각하), 심판의 대상적격과 재판의 전제성 등 57
2-1-13 ▏구체적 사건의 계속, 법률조항의 당해사건에의 적용, 다른 내용의 재판 62


Ⅱ
중급 사례 66

2-2-14 ▏위헌소원의 적법요건[심판의 대상적격, 재판의 전제성] 66
2-2-15 ▏위헌소원의 적법요건[부적법한 소송, 재판의 전제성, 심판이익] 71
2-2-16 ▏위헌소원의 적법요건[적법요건 일반] 77
2-2-17 ▏위헌소원의 적법요건[대상적격(한정위헌청구의 적법성)] 83


Ⅲ
상급 사례 91

2-3-18 ▏위헌소원의 대상적격, 재판의 전제성(간접적용), 제청신청의 각하 91
2-3-19 ▏당해사건에 적용되는 법률과 재판의 전제성 98
2-3-20 ▏심판의 대상적격, 소의 취하와 재판의 전제성 105

제3장 헌법소원심판 사례


Ⅰ
초급 사례 113

1. 청구권자(청구인능력, 청구인적격)
3-1-21 ▏헌법소원심판의 청구권자[자연인의 헌법소원심판 청구인능력] 113
3-1-22 ▏헌법소원심판의 청구권자[법인(단체)의 헌법소원심판청구인 능력] 117

2. 공권력의 행사 또는 불행사(심판대상)
3-1-23 ▏공권력의 행사[영조물(국립대학)의 행위] 121
3-1-24 ▏공권력의 행사[정부의 내부행위, 법원의 재판] 127
3-1-25 ▏공권력의 행사[행정상 사실행위와 권력적 사실행위] 134
3-1-26 ▏공권력의 불행사와 작위의무 142

3. 기본권의 침해(헌법상 보장된 기본권의 침해 가능성)
3-1-27 ▏헌법상 보장된 기본권[주민투표권(법률상 보장된 권리)] 147
3-1-28 ▏기본권의 침해 가능성[침해 가능성] 150

4. 기본권 침해의 법적 관련성(자기관련성, 직접성, 현재성)
3-1-29 ▏기본권 침해의 법적 관련성[자기관련성] 153
3-1-30 ▏기본권 침해의 법적 관련성[자기관련성] 157
3-1-31 ▏기본권 침해의 법적 관련성[직접성] 161
3-1-32 ▏기본권 침해의 법적 관련성[현재성] 177

5. 보충성
3-1-33 ▏보충성의 원칙[다른 법률에 의한 구제절차의 이행] 184
3-1-34 ▏보충성의 예외[구제절차의 이행을 기대하기 어려운 경우] 191
3-1-35 ▏보충성의 예외[구제절차가 없는 경우] 195
6. 청구기간
3-1-36 ▏청구기간[공권력의 ‘행사’, ‘불행사’에 대한 청구기간] 200
3-1-37 ▏청구기간[법령에 대한 헌법소원에서 기본권 침해의 법적 관련성과 청구기간] 207
3-1-38 ▏청구기간[국선대리인의 선임과 청구기간] 215

7. 권리보호이익(심판이익)
3-1-39 ▏권리보호이익[권리보호이익과 심판이익] 221
3-1-40 ▏권리보호이익[권리보호이익과 심판이익] 228

8. 일사부재리
3-1-41 ▏일사부재리[동일 내용의 심판청구, 청구기간 도과 후의 청구] 232


Ⅱ
중급 사례 237

3-2-42 ▏헌법소원심판의 청구권자[법인의 청구인능력과 청구인적격] 237
3-2-43 ▏공권력 행사성, 권리보호이익 242
3-2-44 ▏기본권 침해의 직접성, 권리보호이익 252
3-2-45 ▏기본권 침해의 법적 관련성, 권리보호이익, 청구기간 258
3-2-46 ▏입법부작위와 헌법소원의 적법요건 267


Ⅲ
상급 사례 275

3-3-47 ▏헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판의 적법요건(1) 275
3-3-48 ▏헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판의 적법요건(2) 284
3-3-49 ▏공권력 행사성, 기본권의 침해 가능성, 청구기간 300
3-3-50 ▏공권력 행사성, 보충성, 청구기간 311
3-3-51 ▏심판대상의 확장, 입법부작위의 심판대상성, 기본권의 침해 가능성 323
3-3-52 ▏심판대상의 공권력 행사성(행정처분, 행정상 사실행위) 및 직접성, 보충성 330
3-3-53 ▏기본권의 침해 가능성, 법적 관련성, 청구기간, 권리보호이익(심판이익) 338



제4장 권한쟁의심판 사례


Ⅰ
초급 사례 351

4-1-54 ▏권한쟁의심판[국가기관의 부분기관의 당사자능력] 351
4-1-55 ▏권한쟁의심판[법률상 국가기관의 당사자능력] 356
4-1-56 ▏권한쟁의심판[지방자치단체의 부분기관의 당사자능력] 366


Ⅱ
중급 사례 372

4-2-57 ▏권한쟁의심판[권한 및 심판대상행위의 의미와 권한의 유무 및 범위] 372
4-2-58 ▏권한쟁의심판[제3자 소송담당, 국회의원의 심의·표결권 침해 여부] 379


Ⅲ
상급 사례 385

4-3-59 ▏권한쟁의심판[법원의 가처분과 국회의원의 권한침해 여부] 385
4-3-60 ▏권한쟁의심판[국가기관과 지방자치단체 간의 권한쟁의심판] 389

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